L’État de droit et le juge judiciaire

Thérèse Aubert-monpeyssen
Professeur honoraire des Universités
Ancien Conseiller en service extraordinaire à la Cour de cassation

Publié en Mars 2026

L’État de droit, limitation du pouvoir et de l’arbitraire politique1

Les piliers de notre démocratie font aujourd’hui l’objet d’attaques récurrentes, venant parfois de ceux qui sont censés la représenter et la protéger. La notion d’État de droit est ouvertement contestée par des responsables politiques. Mettre en cause la légitimité des juges est devenu un lieu commun. Or, la cible est d’autant plus aisée que les rouages de la Justice sont largement ignorés par les non-juristes et que la communication par les autorités judiciaires a pendant longtemps été limitée par leur devoir de réserve.

Trop laxistes pour la délinquance de rue, trop sévères pour la délinquance financière : les critiques se sont renforcées au fil du temps : axées dans les années 70 sur quelques « Juges rouges », elles visent aujourd’hui, ce qui serait une sévérité particulière de l’autorité judiciaire à l’égard des responsables politiques2, dont le seul juge légitime serait le peuple souverain. Une rhétorique du « gouvernement des juges » cherche à opposer la Justice et la souveraineté populaire : un juge dont la mission se bornerait à trancher les intérêts individuels et un législateur seul chargé de représenter l’intérêt général3.
Or, démocratie, État de droit et Justice sont complémentaires dans la défense des libertés et des droits fondamentaux en ce qu’ils contribuent à encadrer le pouvoir politique et à éviter les dérives totalitaires.
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1.D.Rousseau,https://www.lemonde.fr/idees/article/2023/06/29/dominique-rousseau-constitutionnaliste-l-etat-de-droit-est-la-forme-qui-garantit-la-qualite-democratique-d-une-societe_6179764_3232.html, « le droit n’est pas le langage de l’État, il est celui de la société. Les citoyens s’expriment dans la langue du droit pour voir inscrits dans les Constitutions des droits qui seront autant de points d’appui pour s’opposer, critiquer, contraindre la politique de puissance de l’État, celui-ci prenant sa source et ses mots dans le calcul des intérêts ».
2. J.-E. Schoettl, La démocratie au péril des prétoires. De l’État de droit au gouvernement des juges, Le Débat, Gallimard, 2022.
3. V. sur cette question les excellentes analyses de J. Andriantsimbazovina, Le « gouvernement des juges » ? Quel « gouvernement des juges » ?, in Mélanges en l’honneur du professeur Bertrand Mathieu : Pouvoir et contre-pouvoirs LGDJ, Séries “Mélanges”, Paris, 2023, p. 547-551.
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Depuis la Grèce antique, la démocratie limite le pouvoir politique en soumettant au peuple le choix de ses détenteurs, mais les drames de la seconde guerre mondiale ont amplement montré qu’à elle seule, l’élection des responsables politiques est impuissante à prévenir les abus dans l’exercice du pouvoir. La notion de démocratie renvoie aujourd’hui, à un système politique où la représentativité populaire bénéficie de garanties tout au long du mandat des élus. Elle exclut les modalités d’organisation du pouvoir politique où celui-ci est confisqué par une minorité, et s’inscrit désormais dans le respect du droit.

Apparue au xxe siècle, l’expression « État de droit », désigne la soumission de l’autorité politique au Droit, mais pas à n’importe quel droit. Le droit qui s’impose à l’État respecte les principes proclamés par les textes fondateurs au premier rang desquels, la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789, la Déclaration universelle des droits de l’Homme de 1948, le Préambule de la Constitution de 1946…

Dans sa conception traditionnelle, l’État de droit reposait sur la hiérarchie des normes, l’égalité devant la loi, la séparation des pouvoirs. Depuis la seconde guerre mondiale et en réaction aux totalitarismes, s’est superposée à cette conception formelle, une approche matérielle et substantielle fondée sur des valeurs. Le droit matériel a ainsi été mis au service d’une idée de la société érigée sur la Justice, les droits de l’Homme, les droits sociaux, la non-discrimination. Ces droits fondamentaux conquis de haute lutte sont « le produit des contradictions sociales et des luttes, politiques et intellectuelles, souvent longues, souvent violentes » « Les droits fondamentaux sont tous issus de la révolte… »4.

L’émergence d’une notion moderne d’État de droit ancrée sur les droits fondamentaux dont le juge est le garant, a constitué une avancée décisive pour la démocratie et pour les libertés. Néanmoins, cette avancée est réversible. L’exemple de plusieurs pays occidentaux ne peut qu’inviter à la vigilance.

L’État de droit y est menacé à travers plusieurs de ses piliers fondamentaux : l’indépendance de l’autorité judiciaire, le pluralisme des médias, la liberté académique.

Ainsi, au cours de la dernière décennie, la Hongrie ou la Pologne ont-elles connu une remise en cause du contrôle de constitutionnalité accompagnée d’une modification du mode de nomination des juges et du contrôle politique de leurs carrières5, pratiques qui semblent aujourd’hui inspirer Israël ou l’Italie. En Hongrie, en Pologne, en Roumanie, ces attaques contre la Justice allaient de pair avec une mainmise du Gouvernement sur les médias, lesquels devenaient le relais de la parole du pouvoir et s’accompagnaient parfois de violations de la
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4 C. Lefort, cité par D. Rousseau, L’État de droit est la forme qui garantit la qualité démocratique d’une société, in Le Monde 5 mars 2025.
5. V. notamment, Assemblée nationale, Rapport d’information sur le respect de l’État de droit au sein de l’Union européenne, n° 1299
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liberté académique dans des universités où ne peuvent plus se tenir des discours pluralistes6. Ces attaques, comme les violations massives de la loi et des institutions aux États-Unis après l’arrivée au pouvoir de Donald Trump, montrent que l’État de droit est une avancée fragile. Elles invitent à en rappeler quelques fondements.

Notamment, que loin de s’opposer, juge et législateur ont des rôles complémentaires, en réponse à une demande des justiciables (I) ; que la primauté de la loi exclut la domination par la force et par l’arbitraire ; que le juge, à qui il incombe d’assurer son respect, ne peut jouer ce rôle que s’il est indépendant du pouvoir politique ; que la séparation des pouvoirs, l’indépendance de la justice, la liberté de la presse et des universités sont indissociables dans le fonctionnement de nos démocraties (II)
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1.D. Rousseau, https://www.lemonde.fr/idees/article/2023/06/29/dominique-rousseau-constitutionnaliste-l-etat-de-droit-est-la-forme-qui-garantit-la-qualite-democratique-d-une-societe_6179764_3232.html , « le droit n’est pas le langage de l’État, il est celui de la société. Les citoyens s’expriment dans la langue du droit pour voir inscrits dans les Constitutions des droits qui seront autant de points d’appui pour s’opposer, critiquer, contraindre la politique de puissance de l’État, celui-ci prenant sa source et ses mots dans le calcul des intérêts ».
2.J.-E. Schoettl, La démocratie au péril des prétoires. De l’État de droit au gouvernement des juges, Le Débat, Gallimard, 2022.
3.V. sur cette question les excellentes analyses de J. Andriantsimbazovina, Le « gouvernement des juges » ? Quel « gouvernement des juges » ?, in Mélanges en l’honneur du professeur Bertrand Mathieu : Pouvoir et contre-pouvoirs LGDJ, Séries “Mélanges”, Paris, 2023, p. 547-551
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I. Le juge, garant de l’État de droit

Le juge est le gardien des droits fondamentaux. Amené à trancher un litige individuel, il ne peut le faire qu’en mettant en œuvre des principes juridiques par lesquels le législateur a entendu faire prévaloir l’intérêt général. Ce faisant, il s’inscrit en complément de l’œuvre législative, dans un contexte où la montée en puissance des droits fondamentaux répond à une demande des citoyens (A).

Ce dialogue s’établit au sein d’un réseau de normes (B).

A. Le développement des droits fondamentaux : un dialogue entre le juge et le législateur en réponse à la demande du justiciable. Le développement des droits fondamentaux n’est pas une pure construction prétorienne. Il est le résultat d’une évolution plus complexe reposant sur une réflexion philosophique reprise par le législateur. Le juge n’intervient qu’en réponse à une demande de Justice fondée sur ces droits, à laquelle n’échappe plus aucun domaine de la société. On soulignera tout d’abord, que c’est le constituant lui-même qui a donné une impulsion au développement des droits fondamentaux. Tout d’abord, en faisant précéder la Constitution d’un Préambule affirmant des droits « inaliénables et sacrés », des droits « particulièrement utiles à notre temps », ensuite, en permettant la ratification de traités ou accords (art. 53) tels que la Convention
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6. Idem : « La Commission européenne elle-même a cité la Hongrie devant la CJUE, le 7 décembre 2017, au motif que la loi restreignait la liberté de fonctionnement des universités de l’Union européenne et de l’étranger, de manière disproportionnée, notamment au regard de la liberté académique, du droit à l’éducation et de la liberté d’entreprise, toutes libertés inscrites dans la Charte des droits fondamentaux »
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européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales (CESDHLF), le Pacte international relatif aux droits civils et politiques (PIDCP) ou la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne ; enfin en donnant valeur supra-législative aux Traités « régulièrement ratifiés ou approuvés » (art. 55).

Le développement des droits fondamentaux s’est accéléré avec la construction européenne qui les a inscrits dans les textes. Le Traité sur l’Union européenne (TUE) dispose dans son 6, alinéa 3, que les droits fondamentaux, tels qu’ils sont garantis par la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme (CESDH) et qu’ils résultent des traditions constitutionnelles communes aux États membres, font partie du droit de l’Union en tant que principes généraux.

Ainsi dans la seconde moitié du xxe siècle, les pouvoirs publics ont-ils, par des démarches convergentes menées au sein de l’Europe comme au niveau interne, montré leur attachement aux Droits et Libertés fondamentales en adoptant certains textes ou en y adhérant. C’est notamment ainsi que la France, reconnaissant l’importance de la jurisprudence de la Cour européenne de droits de l’homme (CEDH), a voulu lui donner une meilleure effectivité en droit interne, tout d’abord, en 1981, en reconnaissant la possibilité pour toute personne de saisir directement cette juridiction en cas de violation de ses droits7, puis, en 2018, en ratifiant le protocole 16 à la Convention européenne de sauvegarde des Droits de l’homme et des libertés fondamentales (CESDHLF) qui permet aux Cours suprêmes, d’« adresser à la Cour des demandes d’avis consultatifs sur des questions de principes relatives à l’interprétation ou à l’application des droits et libertés définis par la Convention et ses protocoles »8.

C’est dans la même voie que se sont engagés les États européens, entérinant de fait la jurisprudence de la Cour de Justice de l’Union européenne (CJUE), en proclamant, en décembre 2000, la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne. Reconnaissant à ce texte la même valeur qu’aux Traités, ils ont sanctuarisé les droits fondamentaux, des droits « naturels et imprescriptibles » et ont affirmé que le respect des « droits de la personne humaine est l’une des obligations fondamentales de l’Union européenne »9.
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7. Protocole n° 11 à la Convention européenne des droits de l’homme (Convention EDH), signé en 1994, entré en vigueur en novembre 1998. Jusqu’à cette date, une Commission européenne des droits de l’homme filtrait d’abord les requêtes et ne pouvait être saisie que si l’État mis en cause avait reconnu sa compétence.
8. Art. 1er § 1 du Protocole n° 1.
9. De manière moins visible mais significative, ils ont élargi les conditions dans lesquelles un particulier ou une entreprise peut faire un recours en annulation contre un règlement de l’Union. Or, ces recours sont souvent fondés sur la violation d’un droit fondamental.
On peut faire la même remarque s’agissant des droits fondamentaux reconnus par la Constitution. En ouvrant la possibilité de saisine à 60 députés ou sénateurs (1974) puis en instituant la procédure de QPC (2008) à un moment où le Conseil constitutionnel.
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Au niveau national, constituent également une avancée substantielle de l’État de droit, les élargissements successifs des modalités de saisine du Conseil constitutionnel qui permettent à ce dernier de déclarer inconstitutionnelle une disposition législative portant atteinte aux droits et libertés garantis par la Constitution10.

On peut certes objecter que « le développement des droits fondamentaux, tel qu’il s’est produit, n’avait pas été envisagé en 1950, année de la conclusion de la Convention européenne des droits de l’homme, ni en 1957, année du traité instituant la CEE »11.

Il est en effet probable que ni le constituant ni le législateur ne pouvaient imaginer les développements jurisprudentiels auxquels allaient donner lieu ces textes, et qu’il leur aurait été difficile d’anticiper une construction juridique telle par exemple que celle du droit de la non-discrimination. Cette évolution n’est pas sans lien avec la critique consistant à soutenir l’idée d’« un gouvernement des juges », c’est-à-dire un système dans lequel les juges « pourraient prendre des décisions politiques qui iraient à l’encontre des décisions politiques des élus »12.

Pourtant, les juges n’usurpent pas la volonté populaire. S’ils interviennent sur des questions de société (bioéthique, vie privée, santé, protection de l’environnement, lutte contre le terrorisme, etc.), c’est parce qu’ils en sont saisis par une demande des justiciables. On ne peut, en effet, que constater que la demande de Justice ne cesse de s’étendre et que les attentes de la société à son égard ne font que s’amplifier. La sollicitation de la Justice correspond, selon A. Garapon, à une demande morale, « l’attente d’une autorité qui dise le bien et le mal et fixe l’injustice dans la mémoire collective »13.

C’est précisément pour répondre à cette demande que le législateur a, par des textes successifs, accordé aux associations le droit d’ester en Justice. Ainsi, concernant la lutte contre les discriminations, les associations « régulièrement constituées depuis cinq ans au moins » se sont-elles vu reconnaître le droit d’agir devant toutes les juridictions. La liste des domaines dans lesquels elles ont le droit d’agir s’est ensuite étoffée au fil du temps14.
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avait déjà donné valeur constitutionnelle à de nombreux principes fondamentaux, le constituant ne pouvait ignorer qu’il favoriserait leur développement.
10. L’élargissement de la saisine aux parlementaires résulte de la loi constitutionnelle n° 74-904 du 29 octobre 1974. La procédure de QPC de Loi organique n° 2009-1523 du 10 décembre 2009.
11. M. Soulard, Premier Président de la Cour de cassation, leçon inaugurale à l’École de droit de SciencePO 2024.
12. M. Troper et O. Pfersmann, « Existe-t-il un concept de gouvernement des juges », in S. Brondel, N. Foulquier et L. Heuschling (dir.), Gouvernement des juges et démocratie, éditions de la Sorbonne.
13. A. Garapon, Le Gardien des promesses : Justice et démocratie Broché – Grand livre, 31 janvier 1996, éd. Odile Jacob. « On attend tout de la Justice, non seulement une justiciablité illimitée, mais aussi, une “Justice totale” ».
14. Art. 2-1 du code pénal à 2-25.
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Or, une fois saisis, les Tribunaux sont tenus de se prononcer sous peine de déni de Justice. Quelle que soit la difficulté de la question qui leur est soumise, ils ont l’obligation de la juger « au nom du peuple français »15. C’est ainsi que les juges, de par la mission même qui leur est assignée : appliquer, et donc interpréter la loi, ont été conduits à donner un effet utile aux droits sociaux reconnus par le législateur.
Néanmoins le processus décisionnel est étroitement encadré par le réseau des normes applicables.

B. Un dialogue de juges au sein d’un réseau de normes

Le juge est lié par une procédure stricte, les solutions retenues doivent être fondées en droit sous peine de censure. Or, la loi ne s’adaptant qu’avec un certain retard aux évolutions technologiques et sociales, la Justice est parfois saisie d’une question avant que le législateur n’ait été conduit à se prononcer.
Dans le cas où les tribunaux ne peuvent s’appuyer sur aucun texte spécifique alors même que la situation soulève parfois des questions de fond sollicitant les libertés et les droits fondamentaux, le juge cherchera la solution dans les grands principes juridiques inscrits dans les textes fondamentaux. Ces principes sont la traduction juridique d’un ensemble de valeurs. Car la justice ne se réduit pas une simple « tuyauterie de normes »16, elle est un but à atteindre qui doit guider le juge y compris lorsqu’il a l’obligation de se prononcer dans le silence de la loi.
Ce travail se fait cependant dans l’ombre du législateur, qui pourrait, le cas échéant, le désavouer17. Et pourtant on constate que c’est le plus souvent l’inverse qui se produit et que, tant en droit interne qu’en droit de l’Union, les innovations jurisprudentielles ouvrent la plupart du temps la voie au législateur.
Une illustration particulière des interactions entre la jurisprudence et l’œuvre législative, nous est donnée par l’élaboration de la notion de discrimination indirecte : Façonné au fil des textes et des arrêts, cet outil juridique vise à lutter contre des mesures qui semblent a priori neutres, mais qui, en fait, désavantagent particulièrement certains groupes et cela, sans justification objective et raisonnable. Le
concept de discrimination indirecte, qui était déjà présent dans le droit international public de la Société des Nations18, puis dans les Conventions des Nations
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15. Art. 454 du Code de procédure civile : Le jugement est rendu au nom du peuple français. Art. L111-1 du Code de l’organisation judiciaire : Les juridictions judiciaires rendent leurs décisions au nom du peuple français.
16. A. Supiot, L’Esprit de Philadelphie. La justice sociale face au marché total.
17. Mais pour l’avenir seulement, en raison du principe de non-rétroactivité des lois et règlements.
18. Art. 5 de la Déclaration des droits internationaux de l’homme de 1929 dispose :
« l’égalité (…) exclut tout discrimination directe ou indirecte ».
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unies interdisant les discriminations19, s’est développé, dans les années 70, à travers une construction élaborée par les juges anglo-saxons et européens20. Il a ensuite été repris et précisé par plusieurs directives européennes21, qui ont été transcrites en droit interne22. Il figure aujourd’hui à l’art. L. 1132-1 du code du travail23. Mais avant même sa transcription en droit interne par le législateur, la
notion de discrimination indirecte avait été retenue par la Cour de cassation24, qui l’avait consacrée par un arrêt du 9 janvier 200725. Une abondante jurisprudence en avait par la suite décliné les très nombreuses potentialités26. En droit interne la notion de discrimination indirecte est aujourd’hui non seulement utilisée par
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19. Art. 1 des Conventions des Nations unies sur l’élimination de toutes les formes de discriminations raciales (1965) et de toutes les formes de discriminations à l’égard des femmes (1979).
20. Par exemple, CJCE 12 juillet 1979, Toia (aff. C237/78), (Rec. 1979, p. 2645). CJCE, 31 mars 1981, Jenkins (aff. C-96/80), (Rec. p. 911). CJCE 8 novembre 1990, Dekker (aff. C-177/88), Rec. p. I-3941 ; D. 1992, SC p. 288 (La qualité de personne enceinte). CJUE 13 mai 1986, Bilka-Kaufhaus GmbH c/ Karin Weber (aff. 170/84), Rec. p. 1607 (La qualité de travailleur à temps plein). CJCE 28 novembre 1989 Groener (aff. C-379/87) (Rec. p. 3967) (La pratique d’une langue pour postuler à un emploi).
21. Not. Directive 97/80/CE du 15 décembre 1997 relative à la charge de la preuve dans les cas de discrimination à raison du sexe. Directive « racisme » 2000/43/CE du Conseil du 29 juin 2000 relative à la mise en œuvre du principe de l’égalité de traitement entre les personnes sans distinction de race ou d’origine ethnique (JOCE L 180 19 juillet 2000, p. 22). Directive « emploi » n° 2000/78/CE du Conseil du 27 novembre 2000 portant création d’un cadre général en faveur de l’égalité de traitement en matière d’emploi et de travail (JOCE L 303 2 décembre 2000, p. 16). Directive 2002/1973/CE du 23 septembre 2002 modifiant la directive 76/207/CEE relative à l’égalité de traitement entre hommes et femmes pour l’accès à l’emploi, à la formation professionnelle et les conditions de travail (JOCE L 269 5 octobre 2002, p. 15).
22. Not.la loi n° 2001-1066 du 16 novembre 2001, relative à la lutte contre les discriminations (JO 17 novembre 2001, p. 18311) (16) et la loi du 17 janvier 2002 de modernisation sociale (JO 18 janvier 2001, p. 1008).
23.Également la l oi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d’adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations (JORF28 mai 2008), texte auquel renvoie l’art. L. 1132-1 c. trav. pour la définition de la discrimination directe comme indirecte.
24. Cass. soc. 23 novembre 1999 et Cass. soc. 28 mars 2000 reproduits et commentés par M.-Th. Lanquetin, « Un tournant en matière de preuve des discriminations », Droit social, 2000, p. 589 ; D. 2000, IR p. 46 ; D. 2000, SC p. 275.
25. Soc. 9 janvier 2007, FS-P+B+R, n° 05-43.962 : « un accord collectif ou une décision unilatérale de l’employeur ne peuvent retenir, afin de régulariser la rémunération, indépendante des heures réellement effectuées chaque mois, du salarié en fin d’année, la durée hebdomadaire moyenne de la modulation, comme mode de décompte des jours d’absence pour maladie pendant la période de haute activité, une telle modalité de calcul constituant, malgré son caractère apparemment neutre, une mesure discriminatoire indirecte en raison de l’état de santé du salarié ».
26. Soc., 3 juillet 2012, 10-23.013, P +B. ; Soc. 8 juillet 2020 n° 19-13.637. soc., 14 nov. 2019, n° 18-15682, PB.
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le juge judiciaire mais aussi par le juge administratif27. Elle est naturellement reprise dans les décisions du Défenseur des droits28. Le contentieux concernant les discriminations est l’un des plus volumineux, à la fois devant les juridictions nationales et devant la CJUE. Et on ne peut que constater que s’il a connu de tels développements, c’est bien pour répondre à une forte demande des justiciables,
dans un contexte où les inégalités de traitement ne sont plus acceptées.
De manière plus générale, au sein même des juridictions, l’affirmation d’un principe tiré de la mise en œuvre d’un droit fondamental est l’aboutissement d’un processus de maturation englobant les apports doctrinaux. Ce n’est dans la plupart des cas, qu’après une succession d’arrêts soulevant la même question juridique, parfois dans des dossiers différents, que se dégage une jurisprudence claire.
Ainsi, n’est-ce qu’au terme de plusieurs décisions que la Cour de cassation a, par un arrêt de principe du 17 novembre 2023 rendu en Assemblée plénière29, tranché le problème de l’articulation entre deux notions juridiques fondamentales :
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27. CE 18 octobre 2002 Spaggiari. Les lois du 16 novembre 2001 et du 17 janvier 2002 l’ayant intégrée dans le code du travail ainsi que dans le statut de la fonction publique.
28. Décision du Défenseur des droits 17 mars 2023 n° 2023-051.
29. Cass 17 novembre 2023 (P+B+R, Pourvoi n° J 21-20.723) En l’espèce, une association, invoquait le préjudice causé à ses objectifs (lutte contre la pornographie et les atteintes à la dignité de la femme et au respect de l’enfant), par une exposition organisée par un fonds régional d’art contemporain.
Invoquant une jurisprudence rendue à propos d’un dossier voisin, une cour d’appel refusait de s’incliner devant une première décision de la Cour de cassation qui avait affirmé que le juge devait faire application au litige de l’art. 16 du code civil qui prévoir de façon très générale que « La loi assure la primauté de la personne, interdit toute atteinte à la dignité de celle-ci et garantit le respect de l’être humain dès le commencement de sa vie ».
(Cass 1re Civ., 26 septembre 2018, pourvoi n° 17-16.089, Bull. 2018, I, n° 160). La cour d’appel estimait qu’en l’absence d’atteinte à un droit concurrent à la liberté d’expression (droit au respect de la vie privée, droit à l’image, etc.), le principe de dignité de la personne humaine tel qu’affirmé par l’art. 16 du Code civil (Issu de la loi n° 94-653 du 29 juillet 1994 sur la bioéthique) ne pouvait à lui seul être retenu pour restreindre la liberté d’expression.
La Cour de cassation s’est conformée à l’interprétation européenne, considérant que les congés doivent être pris dans une période distincte du congé maternité (Cass. Soc. 2 juin 2004, n° 02-42 405), que le salarié a droit à un report de ses congés en cas de maladie professionnelle ou d’accident du travail (Cass. Soc. 27 sept. 2007…). Par la suite, se référant directement au principe énoncé par la CJCE, la Cour de cassation a décidé en 2009 que « lorsque le salarié s’est trouvé dans l’impossibilité de prendre ses congés payés… en raison d’absences liées à une maladie… les congés payés acquis doivent être reportés après la
date de reprise du travail » (Cass. Soc. 24 fév. 2009, n° 07-44 488). Enfin, par des arrêts du 13 septembre 2023 (n° 22-17.638 ; n° 22-17.340 ; n° 22-17.341 et n° 22-17.342) la Cour de cassation, s’alignant sur la jurisprudence de la CJUE, écarte les dispositions restrictives de l’art. L. 3141-5 5° du code du travail et assimile les périodes de maladie simple et les périodes de suspension du contrat de travail pour accident du travail ou pour maladie professionnelle d’une durée supérieure à un an à des périodes de travail pour la détermination de la durée du congé payé.
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liberté d’expression artistique et principe du respect de la dignité humaine au sens de l’art. 16 du Code civil. L’affaire posant une question de principe sur l’interprétation de cet article, elle était alors renvoyée devant l’Assemblée plénière de la Cour de cassation. Et c’est en se fondant sur une stricte analyse de l’art. 10 de la CESDHLF que la Haute juridiction a rejeté le pourvoi fondé sur le seul art. 16 du code civil.
En effet, le principe de hiérarchie des normes par lequel le juge est lié s’articule avec le réseau des normes supranationales. Du fait du principe de primauté du droit de l’Union, le juge n’a d’autre choix que de se conformer à la jurisprudence de la CJUE, qui interprète les textes européens. Cette règle a permis des avancées considérables des droits fondamentaux en droit interne. (Cf l’exemple des congés payés30).
Il arrive aussi qu’un texte de droit interne soit interprété par la Cour de cassation « à la lumière de la directive… telle qu’interprétée par la CJCE/UE »31, le juge national ayant l’obligation, en l’absence d’effet direct d’un texte européen, de recourir à l’interprétation conforme. Il doit même alors, le cas échéant, écarter une jurisprudence nationale contraire au droit de l’Union32.
Tout comme le juge constitutionnel a l’obligation de censurer les mesures d’un projet de loi contraires à la Constitution, le juge judiciaire est tenu de contrôler la conventionnalité des lois, c’est-à-dire leur conformité aux normes supranationales par lesquelles est liée la France. Par le jeu du principe de hiérarchie des normes, il peut être conduit à écarter les dispositions d’un texte de droit interne contraire à ces normes. Mais il n’y a là aucune atteinte à la souveraineté populaire, les conventions internationales ayant été ratifiées par le Parlement.
On soulignera toutefois que les juridictions nationales contribuent aussi parfois à l’élaboration de la jurisprudence européenne. Ainsi dans les questions préjudicielles, les arguments de la Cour de cassation ont-ils pour objectif d’orienter la jurisprudence de la CJUE, et très souvent, elles atteignent ce but. C’est ainsi
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30. La Cour de cassation s’est conformée à l’interprétation européenne, considérant que les congés doivent être pris dans une période distincte du congé maternité (Cass. Soc. 2 juin 2004, n° 02-42 405), que le salarié a droit.
31. Cass. Soc. 24 septembre 2008, n° 06-43.504? P+B. « Mais attendu qu’il résulte de l’article L. 122-52 du code du travail, applicable, d’une part, à l’article L. 122-46 en matière de discrimination, d’autre part, à l’article L. 122-49 en matière de harcèlement, et interprété à la lumière de la directive CE/2000/78 du conseil du 27 novembre 2000 portant création d’un cadre général en faveur de l’égalité de traitement en matière d’emploi et de travail ».
CJUE, gr. ch., 19 avril 2016, Dansk Industri (DI), (aff. C-441/14). cette dernière règle ne joue cependant, pour les directives, qu’en cas d’effet vertical (à l’égard des institutions publiques ou leurs démembrements), et non horizontal du chef des particuliers.
En revanche, les dispositions de la Charte des droits fondamentaux sont d’effet direct et obligent le juge à les appliquer. Ce qui explique que la Cour de cassation puisse, après avoir écarté l’application d’une disposition de la directive, obtenir la même solution en appliquant cette fois la Charte…
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qu’en reprenant les éléments fournis par une question de la Cour de cassation33, la CJUE, complétant sa jurisprudence, a étendu la qualification de travailleur à une personne handicapée exerçant son activité professionnelle dans un Centre d’aide par le travail34.
Dans le même sens, la Cour constitutionnelle fédérale allemande a eu un rôle décisif pour l’implication de la CJUE dans la protection européenne des droits fondamentaux. Par un premier arrêt « Solange », elle a refusé de reconnaître la primauté du droit de l’UE aussi longtemps que la protection de ce droit restait inférieure à celle qui prévalait au niveau interne35. Et ce n’est que plus d’une décennie plus tard, qu’elle a admis cette primauté, reconnaissant l’équivalence des systèmes de protection36. De même, la notion d’identité constitutionnelle qui, depuis le traité de Maastricht, est inscrite dans le TFUE (art. 4), et qui a été affirmée par le Conseil constitutionnel français par une décision du 27 juillet 200637, a été inspirée par une formulation des cours constitutionnelles allemandes et italiennes38.
De manière plus générale, les juridictions ne fonctionnent pas de façon isolée, elles confrontent leurs analyses et leurs solutions, instaurant, à tous les niveaux, un véritable dialogue des juges39. Ainsi y-a-t-il de fortes interactions entre l’activité de la CJUE et celle de la CEDH comme entre ces deux juridictions et les juridictions étatiques. Pour sa part, la Cour de cassation française dialogue non seulement avec la CJUE et avec la CEDH mais également avec le Conseil d’État à travers des réunions périodiques ; elle se tient informée des jurisprudences des autres pays occidentaux, et c’est notamment pour mieux faire
connaître et comprendre la sienne, qu’elle a récemment modifié la rédaction des arrêts.
Le réseau des normes supranationales guide le juge dans son travail d’interprétation, car ces normes, qui, sur un même sujet, sont parfois formulées
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33. Soc. 29 mai 2013, n° 11-22.376, FS-P+B, M. X…, c. Centre d’aide par le travail La Jouvene.
34. CJUE 26 mars 2015, aff. C-316/13 (Fenoll).
35. 29. mai 1974, BVerfGE, 37, 271 ; RTD eur. 1975.
36. Décision Solange 2 du 22 oct. 1986, BVerfGE 73, 339 RTD eur. 1987. 537.
37. Cons. cons. n° 2006-540 DC, 27 juillet 2006, R. p. 88. « la transposition en droit interne d’une directive communautaire résulte d’une exigence constitutionnelle ; il n’appartient qu’au juge communautaire de contrôler le respect par cette directive tant des compétences définies par les traités que des droits fondamentaux garantis par l’article 6 du traité sur l’Union européenne ; qu’il ne pourrait en être autrement que si cette directive allait à l’encontre d’une règle ou d’un principe inhérents à l’identité constitutionnelle de la France ».
38. « L’Union respecte l’égalité des États membres devant les traités ainsi que leur identité nationale, inhérente à leurs structures fondamentales politiques et constitutionnelles… ».
39. Pluralité des sources et dialogue des juges en droit social – Études de l’IRDEIC n° VIII. Judiciarisation de la vie publique gouvernement des juges ou dialogue avec les juges, Irdeic, https://www.ut-capitole.fr › publications-de-l’université
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de façon légèrement différente, se recoupent et se complètent. Liant les droits étatiques, elles constituent un verrou puissant face aux remises en cause du droit interne. Tel fut le cas du recours au contrat « nouvelle embauche » (CNE) issu de l’ordonnance n° 2005-893 du 2 août 2005, qui visait à échapper à la réglementation du travail. Ce contrat pouvait notamment être rompu discrétionnairement par l’employeur pendant une période de « consolidation » de 2 ans.
Le 14 novembre 2007, le dispositif fut déclaré par l’Organisation internationale du travail (OIT), contraire à la Convention 158 qui prévoit qu’un travailleur ne peut être licencié sans qu’il existe un motif valable. Entérinant cette décision, le législateur interne abrogea le CNE pour l’avenir40, puis la Cour de cassation le censura à son tour, par un arrêt du 1er juillet 200841.
Ainsi, l’obligation de replacer le droit national dans le réseau des normes supranationales constitue, pour le juge, un levier d’émancipation du pouvoir politique qui lui permet de jouer effectivement un rôle de contrepouvoir. C’est corrélativement une garantie pour les justiciables, qui sont ainsi, dans une
certaine mesure, protégés contre les régressions des droits fondamentaux que pourrait imposer un pouvoir autoritaire.

II. L’État de droit : des conquêtes difficiles et des acquis menacés

Dans l’État de droit, la Justice n’est pas le bras armé du pouvoir politique. Face à ce dernier, elle tire sa légitimité de son rôle de gardienne des libertés et des droits fondamentaux des citoyens42, Mais si l’indépendance de la Justice, qui était une mesure phare du programme du Conseil National de la Résistance (CNR), a été relativement tôt inscrite dans les textes, elle n’a, en pratique, été acquise que par avancées successives (A). L’indépendance reste un combat permanent face aux attaques dont font l’objet la Justice, mais également la liberté d’expression, dans les médias ou les universités (B).

A. Une émancipation progressive de la Justice, du pouvoir politique

Le principe d’indépendance de la Justice est inscrit dans le droit européen comme dans le droit interne. Selon l’art. 6 de la CESDHLF « Toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue […] par un tribunal indépendant et impartial ». La Constitution du 4 octobre 1958 affirme l’indépendance de « l’autorité judiciaire »43, qui, selon le Conseil constitutionnel « comprend à la fois les magistrats.
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40. Loi n° 2008-596 du 25 juin 2008.
41. Cass. Soc. 1 juillet 2008, 07-44.124, P+B.
42. V. notamment, D. Ludet, D. Rousseau, H. Davo et S. Djemni-Wagner, La Justice,
un pouvoir de la démocratie. Rapport Terra Nova, 2011.
43. Article 64
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du siège et du parquet »44. Le Conseil affirme en outre que les principes d’indépendance et d’impartialité qui résultent de l’art. 16 de la Déclaration de 1789 sont applicables à toutes les juridictions, ce qui englobe les juridictions administratives45.
Néanmoins, l’inscription dans les textes de l’indépendance de la Justice aurait pu rester une déclaration de principe si elle ne s’était accompagnée de garanties permettant d’assurer la légitimité des juges : mode et critères de recrutement, règles concernant l’évolution de carrière, formation et déontologie ; des garanties qui sont en construction permanente.

1. Des garanties d’indépendance liées au statut, au mode de nomination et de déroulement de carrière

Le statut des magistrats de l’ordre judiciaire est fixé par une loi organique46 ; ce qui garantit que toute modification de ce statut soit examinée par le Conseil constitutionnel47. Concernant la carrière des juges judiciaires, le Conseil supérieur de la magistrature (CSM) – dont la Constitution de 1946 a entendu faire un « organe constitutionnel autonome »48 – joue un rôle essentiel. Son avis de nomination des magistrats du siège lie le Président de la République. Le CSM a également vocation à connaître des faits susceptibles de caractériser des manquements disciplinaires dont, depuis la réforme constitutionnelle du 25 juillet 2008, il peut être directement saisi par les justiciables. Les magistrats du siège49 bénéficient
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44. Décision n° 2010-14/22 QPC du 30 juillet 2010.
45. Décision 2014-423 QPC du 24 octobre 2014.
46. Ordonnance n° 58-1270 du 22 décembre 1958 portant loi organique relative au
statut de la magistrature.
Art. 61 de la Constitution : « Les lois organiques, avant leur promulgation (…)
doivent être soumises au Conseil constitutionnel, qui se prononce sur leur conformité
à la Constitution »
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Constitution du 27 octobre 1946 Titre IX. Plusieurs réformes ultérieures eurent pour objet de couper les liens qui, concernant notamment sa composition, l’attachaient encore au pouvoir politique (la Constitution du 4 octobre 1958, la loi constitutionnelle du 27 juillet 1993 et la loi organique du 5 février 1994, La loi organique du 25 juin 2001, La loi n° 2008-724 du 25 juillet 2008 de modernisation des institutions de la Ve République, la loi organique n° 2010-830 du 22 juillet 2010. Depuis la révision constitutionnelle de 2008, le CSM n’est plus présidé par le Président de la République et le ministre de la justice n’en est plus le vice-président de droit.

L’indépendance reconnue à l’autorité judiciaire concerne « à la fois les magistrats du siège et ceux du parquet » (décision n° 93-326 DC du 11 août 1993). Toutefois, « l’indépendance des magistrats du parquet, dont découle le libre exercice de leur action devant les juridictions, (…) doit être conciliée avec les prérogatives du Gouvernement et (…) n’est pas assurée par les mêmes garanties que celles applicables aux magistrats du siège » (décision n° 2017-680 QPC du 8 décembre 2017).

Des garanties d’indépendance liées au statut, au mode de nomination et de déroulement de carrière
Le statut des magistrats de l’ordre judiciaire est fixé par une loi organique46 ; ce qui garantit que toute modification de ce statut soit examinée par le Conseil constitutionnel47. Concernant la carrière des juges judiciaires, le Conseil supérieur de la magistrature (CSM) – dont la Constitution de 1946 a entendu faire un « organe constitutionnel autonome »48 – joue un rôle essentiel. Son avis de nomination des magistrats du siège lie le Président de la République. Le CSM a également vocation à connaître des faits susceptibles de caractériser des manquements disciplinaires dont, depuis la réforme constitutionnelle du 25 juillet 2008, il peut être directement saisi par les justiciables. Les magistrats du siège49 bénéficient
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Décision n° 2010-14/22 QPC du 30 juillet 2010.
Décision 2014-423 QPC du 24 octobre 2014.
Ordonnance n° 58-1270 du 22 décembre 1958 portant loi organique relative au statut de la magistrature.
Art. 61 de la Constitution : « Les lois organiques, avant leur promulgation (…) doivent être soumises au Conseil constitutionnel, qui se prononce sur leur conformité à la Constitution ».
Constitution du 27 octobre 1946 Titre IX. Plusieurs réformes ultérieures eurent pour objet de couper les liens qui, concernant notamment sa composition, l’attachaient encore au pouvoir politique (la Constitution du 4 octobre 1958, la loi constitutionnelle du 27 juillet 1993 et la loi organique du 5 février 1994, La loi organique du 25 juin 2001, La loi n° 2008-724 du 25 juillet 2008 de modernisation des institutions de la Ve République, la loi organique n° 2010-830 du 22 juillet 2010. Depuis la révision constitutionnelle de 2008, le CSM n’est plus présidé par le Président de la République et le ministre de la
justice n’en est plus le vice-président de droit.
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la formulation du serment et la définition de la faute disciplinaire61 afin de renforcer le « nécessaire sentiment de responsabilité, corollaire de l’indépendance du magistrat »62. La nouvelle définition de la faute entérine la jurisprudence tant de la Cour européenne des droits de l’homme63 que du Conseil constitutionnel64, du Conseil d’État65 ou du CSM66 qui soulignent les principes d’indépendance et d’impartialité, indissociables de l’exercice de fonctions judiciaires.
Les obligations citées sont cumulatives et se définissent les unes par rapport aux autres : ainsi la loyauté doit-elle-se comprendre à l’égard du magistrat lui-même, de ses collègues, du justiciable, et non du pouvoir politique.
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61. Loi organique n° 2023-1058 du 20 novembre 2023 relative à l’ouverture, à la modernisation et à la responsabilité du corps judiciaire.
62. Projet de loi d’orientation et de programmation du ministère de la justice 2023-2027.
63. CEDH 14 décembre 2023, Syndicat ntl des journalistes c./France, n° 41236/18. Les juges doivent « toujours par exemple, veiller à ne pas participer à des conférences organisées par des sociétés juridiques qui se trouvent en procès devant leur juridiction » Bien qu’elle prononce une condamnation, la décision rapportée témoigne d’une approche souple du conflit d’intérêts des magistrats, en droit européen. La seule participation d’un juge à ce type d’événements ne suffit pas à constituer un conflit d’intérêts, qui suppose de réunir trois critères cumulatifs : la régularité, la proximité et le caractère rémunéré des relations professionnelles entretenues entre le juge et la partie au procès considérée.
64. Cons. Constit. Décision n° 2023-856 DC du 16 novembre 2023 La Constitution ne fait pas obstacle à ce que, pour une part limitée, des fonctions normalement réservées à des magistrats de carrière puissent être exercées à titre temporaire par des personnes qui n’entendent pas pour autant embrasser la carrière judiciaire, à condition que, dans cette hypothèse, des garanties appropriées permettent de satisfaire aux principes d’indépendance et d’impartialité, qui sont indissociables de l’exercice de fonctions judiciaires, ainsi qu’aux exigences de capacité, qui découlent de l’art. 6 de la Déclaration de 1789.
65. Conseil d’État 15 avril 2024 Déc. n° 469719. Le Conseil d’État rappelle tout d’abord que l’indépendance de la juridiction administrative, dont les décisions sont rendues au nom du peuple français, découle du principe de la séparation des pouvoirs et que les membres de la juridiction administrative disposent d’un statut qui garantit cette indépendance et leur permet de juger à l’abri de toute pression. Ils ne peuvent ainsi recevoir, accepter ou présupposer quelque instruction de la part de quelque autorité que ce soit.
Le Conseil d’État rappelle ensuite que des règles – désormais inscrites dans le code de justice administrative, accompagné de la charte de déontologie de la juridiction administrative et des recommandations du collège de déontologie – imposent à chaque membre de la juridiction administrative d’exercer ses fonctions en toute impartialité, sans parti pris ni préférence à l’égard de l’une des parties, et de se comporter de façon à prévenir tout doute légitime à cet égard.
66. Communiqué du 8 novembre 2024. « Le Conseil supérieur de la magistrature souhaite exprimer sa vive préoccupation à la suite de récentes menaces subies par des magistrats en raison de leurs fonctions, et assurer ces derniers de son entier soutien. Il rappelle que l’indépendance des magistrats dans l’exercice de leurs missions juridictionnelles est une condition essentielle de l’État de droit. Cette indépendance implique qu’ils puissent exercer ces missions sans redouter que leurs décisions ou actions ne donnent lieu à des représailles ou des menaces à l’encontre de leur personne ou de leurs proches »
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L’obligation d’impartialité est une garantie du droit à un procès équitable. Elle signifie que, quelles que soient ses opinions, « le magistrat doit accueillir et prendre en compte librement tous les arguments débattus devant lui »67.
Cette règle de déontologie essentielle, qui vise notamment à proscrire les conflits d’intérêts68, a récemment fait l’objet de garanties supplémentaires. Ainsi, en 2016, un collège de déontologie a-t-il été créé pour répondre aux questions des magistrats sur la conduite à tenir lors de telle ou telle situation concrète69. Enfin, depuis 2017, les magistrats de l’ordre judiciaire sont soumis à la déclaration d’intérêts lors de leur prise de fonctions ainsi que lorsqu’ils changent de fonctions70.

4. Indépendance et liberté syndicale

Les exigences déontologiques très fortes auxquelles sont soumis les magistrats n’ont toutefois pas pour effet de bâillonner le magistrat et lui enlever toute liberté de parole. Le Conseil supérieur de la magistrature rappelle de manière constante, que « l’obligation de réserve ne peut servir à réduire un magistrat au silence ou au conformisme », et qu’elle est notamment compatible avec le syndicalisme71.

La liberté syndicale est reconnue, à la fois par le droit international72, le droit européen73 et le droit interne74, comme une liberté fondamentale relevant de la vie privée du magistrat
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68. « toute situation d’interférence entre un intérêt public et des intérêts publics ou privés, de nature à influencer ou à paraître influencer l’exercice indépendant, impartial et objectif d’une fonction », art. 7-1 du statut de la magistrature. Cette situation tombe sous le coup de la loi pénale (C. pén., art. 432-12).
69. La loi organique du 8 août 2016 (art. 10-2). Tout magistrat peut également, en cas d’urgence, interroger par téléphone un service d’aide et de veille institué auprès du Conseil supérieur de la magistrature (CSM).
70. Décret n° 2017-713 du 2 mai 2017 relatif à la déclaration d’intérêts des magistrats de l’ordre judiciaire.
71. Le Conseil supérieur de la magistrature, pour donner suite à une demande d’avis adressée par le garde des Sceaux (après l’affaire Wuambuschu relative à la destruction massive de l’habitat insalubre à Mayotte), a indiqué en décembre 2023 « la reconnaissance du droit syndical a inéluctablement pour conséquence de conférer aux organisations syndicales et à leurs représentants un droit de s’exprimer qui est encore plus large que celui qui résulte du droit commun. En particulier, la possibilité d’adopter un ton polémique, pouvant comporter une certaine vigueur, constitue un corollaire indispensable à un plein exercice de la liberté syndicale »
72. Par le statut universel du Juge adopté à Taïwan le 17 novembre 1999 par l’UIM, par la Magna Carta des juges édictés par le Conseil consultatif des juges européens, placé auprès du Conseil de l’Europe.
73. CEDH, 6 juin 2023, Sarısu Pehlivan c/Türkiye (requête n° 63029/19).
74. Ordonnance, n° 58-1270 du 22 décembre 1958, art. 10. 10-1 : « I. – Le droit syndical est garanti aux magistrats qui peuvent librement créer des organisations syndicales, y adhérer et y exercer des mandats ».
67. Note SM 23 juillet 2020.
68. « toute situation d’interférence entre un intérêt public et des intérêts publics ou privés, de nature à influencer ou à paraître influencer l’exercice indépendant, impartial et objectif d’une fonction », art. 7-1 du statut de la magistrature. Cette situation tombe sous le coup de la loi pénale (C. pén., art. 432-12).
69. La loi organique du 8 août 2016 (art. 10-2). Tout magistrat peut également, en cas d’urgence, interroger par téléphone un service d’aide et de veille institué auprès du Conseil supérieur de la magistrature (CSM).
70. Décret n° 2017-713 du 2 mai 2017 relatif à la déclaration d’intérêts des magistrats de l’ordre judiciaire.
71. Le Conseil supérieur de la magistrature, pour donner suite à une demande d’avis adressée par le garde des Sceaux (après l’affaire Wuambuschu relative à la destruction massive de l’habitat insalubre à Mayotte), a indiqué en décembre 2023 « la reconnaissance du droit syndical a inéluctablement pour conséquence de conférer aux organisations syndicales et à leurs représentants un droit de s’exprimer qui est encore plus large que celui qui résulte du droit commun. En particulier, la possibilité d’adopter un ton polémique, pouvant comporter une certaine vigueur, constitue un corollaire indispensable à un plein exercice de la liberté syndicale ».
72. Par le statut universel du Juge adopté à Taïwan le 17 novembre 1999 par l’UIM, par la Magna Carta des juges édictés par le Conseil consultatif des juges européens, placé auprès du Conseil de l’Europe.
73. CEDH, 6 juin 2023, Sarısu Pehlivan c/Türkiye (requête n° 63029/19).
74. Ordonnance, n° 58-1270 du 22 décembre 1958, art. 10. 10-1 : « I. – Le droit syndical est garanti aux magistrats qui peuvent librement créer des organisations syndicales, y adhérer et y exercer des mandats ».___________________________________
Le syndicalisme, outil d’émancipation de l’autorité judiciaire du pouvoir politique. Dès la fin de la deuxième guerre mondiale, des associations de magistrats œuvrent pour une réforme de la Justice visant à lui assurer l’indépendance75.

En 1968 est créé le Syndicat de la magistrature (SM)76 dont l’objectif était d’assurer un rôle de vigie par rapport au pouvoir politique. L’Union Syndicale des Magistrats (USM), créée six ans plus tard, se donne pour mission « d’assurer l’indépendance de la fonction judiciaire, garantie essentielle des droits et libertés du citoyen ». Enfin, le syndicat Unité Magistrats, anciennement dénommé FO-magistrats fondé en 1990, affirme « son indépendance vis-à-vis de tout groupement politique, philosophique ou religieux ».

Le syndicalisme marquera le passage à une réflexion collective. Force de résistance face au pouvoir, il est, selon Denis Salas, « le grand acteur collectif qui manquait au corps judiciaire » et qui donne à la Justice, « le moyen d’échapper à ses accointances avec les mystères du pouvoir »77. Il jouera un rôle essentiel dans la défense de magistrats injustement mis en cause. En protégeant la liberté de parole des magistrats, le syndicalisme permet de faire émerger les problèmes liés au fonctionnement de la Justice et à son organisation (délais de jugement excessifs, charge de travail des magistrats, conditions matérielles dégradées). Ainsi ce précieux outil de défense des magistrats, donne-t-il également aux justiciables des garanties nouvelles.

B. Avancées dans la lutte contre la corruption, et attaques contre l’État de droit

Le travail du juge est un rempart essentiel contre la violence et l’injustice qu’entrainent les transgressions aux fondements de l’État de droit. C’est en ce sens qu’il « se situe au cœur du projet démocratique »78. Mais, pour être compris des citoyens, et parfois même pour atteindre son but, son travail doit être relayé par des médias, indépendants eux aussi du pouvoir politique et des groupes économiques. Or, l’indépendance de la Presse, comme celle de la Justice est la cible de multiples attaques.

1. Des synergies entre médias et Justice dans la lutte contre la corruption

L’investissement du journalisme d’investigation dans les questions d’intérêt général permet à un large public d’avoir connaissance d’affaires relatives à des
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75. B. Fourniel, « Associations et syndicats de magistrats de l’ordre judiciaire dans la France
du xxe siècle », in Les désunions, PU U Toulouse, p. 147-170.
76. Crée par P. Lyon-Caen, C. Parodi, L. Joinet et D. Charvet. J.-P. Royer (dir.), « Le point de vue de Pierre Lyon-Caen », La justice d’un siècle à l’autre, p. 130, cité par B. Fourniel.
77. D. Salas et E. Verleyn, Au cœur des ténèbres Sur l’œuvre de Casamayor.
78. D. Salas, Les juges et la corruption s Esprit, n° 227 (12) (Décembre 1996), p. 170-17
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organisations criminelles, concernant des sujets tels que le financement des partis politiques, la responsabilité des politiques en matière de santé (sang contaminé), les écoutes téléphoniques, ainsi que plus largement les questions de corruption et de criminalité organisée. C’est à travers la lutte contre la corruption qu’à partir des années 1990, se manifeste clairement l’indépendance de la Justice.

L’égalité devant la loi écarte l’idée que la fonction politique créerait une immunité de fait. En France, en Espagne, en Italie, l’engagement professionnel de magistrats courageux permet de poursuivre des hommes d’affaires79 et aussi des hommes politiques ayant occupé les plus hautes fonctions de l’État80. Ce travail exige des qualités humaines exceptionnelles. Certains juges y laisseront leur vie81 ; d’autres relateront plus tard les difficultés auxquelles il se sont heurtés lors de leurs enquêtes, et leur témoignage est aussi la voix de tous les magistrats qui ont œuvré en silence à la lutte contre la délinquance financière82.
La médiatisation de ces affaires donne au juge une visibilité dans la société. Il devient « un acteur de la société civile… qui met en demeure l’État d’assumer sa fonction de lutte contre la corruption »83. Sa volonté affirmée de faire respecter la règle d’égalité entre les justiciables, en dépit des pressions, suscite l’intérêt du public.

La collaboration du journalisme d’investigation à l’œuvre de Justice a notamment contribué au développement d’un espace judiciaire européen.
Conscients de la nécessité d’une réponse transnationale aux nouvelles formes de délinquance plusieurs magistrats européens, dont le juge français Renaud Van Ruymbecke, aidés par le journaliste d’investigation Denis Robert, lancent en 1996 l’Appel de Genève pour un espace judiciaire européen. Ils demandent notamment la levée du secret bancaire, afin de lutter contre les fraudes fiscales et le blanchiment d’argent issu de la criminalité.
Cette demande sera suivie d’effets avec notamment la création en 2004 du mandat d’arrêt européen, qui permet la remise aux autorités nationales d’un pays de l’Union européenne, d’une personne recherchée résidant dans un autre État membre. La collaboration intra-européenne ne cessera ensuite de progresser.
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79. En 1975, à la suite du décès d’un salarié sur un chantier, le juge Patrice de Charrette, dans le cadre des mesures de sûreté qui lui étaient conférées, place en détention provisoire un employeur qui n’avait pas respecté les règles de sécurité.
80. En France : Ministre de la Défense, Charles Hernu, président de l’Assemblée nationale, Henri Emmanuelli, Président du Conseil constitutionnel, Rolland Dumas. En Espagne deux vice-présidents du gouvernement et un ministre de l’intérieur…
81. G. Falconne, P.Borselino, P. Michel, F. Renaud. 82. E. Halphen, « sept ans de solitude » 2002, Denoël ; « la Justice ou le chaos », 1996, Stock. R. Van Ruymbecke, Mémoires d’un juge trop indépendant, Tallandier, 2021. Dans les coulisses édifiantes des paradis fiscaux, Les liens qui libèrent, 2022.
83. D. Salas, Les juges et la corruption s Esprit, n° 227 (12) (Décembre 1996), p. 170-17.
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2. Une multiplication des atteintes à l’État de droit dans les pays occidentaux

Le risque de réversibilité de l’État de droit est une préoccupation croissante des instances européennes comme des institutions françaises. Depuis 2020, la Commission européenne, aidée en cela par l’Agence des droits fondamentaux de l’UE, a décidé d’établir un rapport annuel sur l’État de droit dans les divers pays européens. Cette question fait aussi l’objet, en France, de rapports parlementaires qui recensent les attaques visant le système judiciaire, la liberté de la presse et le pluralisme des médias ainsi que plus récemment la liberté d’expression dans les universités.

Des menaces sur la liberté de la presse.

Les médias ont un rôle essentiel à jouer dans la démocratie en permettant une participation éclairée des citoyens au débat public. Cela suppose cependant qu’ils soient indépendants des groupes de pression et du pouvoir politique et fidèles à une déontologie fondée sur la qualité de l’information et le sérieux dans la vérification des faits. C’est pourquoi la liberté d’expression et la liberté de la presse – protégées dès la Révolution française – sont aujourd’hui affirmées tant en droit interne qu’en droit européen84, comme un élément essentiel du débat démocratique. Mais plusieurs phénomènes nouveaux menacent gravement la liberté des médias.

L’insuffisance des mesures de protection des médias

Les mesures juridiques visant à limiter la concentration des médias85 n’ont pas réussi à empêcher la prise de contrôle par des capitaines d’industrie extérieurs au secteur qui pèsent sur les choix éditoriaux86. Ainsi privés de leur indépendance,
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84. Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen du 26 août 1789, art. 11 : « la libre communication des pensées et des opinions est un des droits les plus précieux de l’homme… ».
La loi du 29 juillet 1881 texte juridique fondateur de la liberté de la presse en France plusieurs fois modifié, encadre cette liberté. L’art. 19 de la Déclaration universelle des droits de l’Homme le codifie avec le droit à liberté d’expression et d’opinion. Le droit à la liberté d’expression est réaffirmé au niveau européen par la CESDHLF dans son art. 10 ainsi que par l’art. 11 de la Charte des droits fondamentaux de l’UE.
85. V. not. Proposition de loi visant à renforcer à renforcer l’indépendance des médias et mieux protéger les journalistes. Exposés de motifs, Texte n° 741 (2023-2024) de Mme Sylvie ROBERT et plusieurs de ses collègues, déposé au Sénat le 24 juillet 2024. Not. La loi du 1er août 1986 portant réforme du régime juridique de la presse interdit « à peine de nullité, l’acquisition d’une publication quotidienne d’information, lorsque cette acquisition aurait pour effet de permettre à l’acquéreur de détenir plus de 30 % de la diffusion totale sur l’ensemble du territoire national des quotidiens d’information politique et générale ».
86. Par ex/En Pologne, en 2020, une entreprise pétrolière publique avait racheté l’an passé l’un des plus grands groupes médiatiques du pays, Polska Press.
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En République certains titres ou chaînes d’information ne sont plus en mesure de garantir une
information fiable.
De même, les rares dispositions légales concernant les hébergeurs de contenus en ligne87, ne sont pas suffisantes pour empêcher les réseaux sociaux de concurrencer les publications traditionnelles, et ces dernières n’ont pas les moyens de rivaliser avec eux. Or ces nouveaux médias, aisément manipulables pour des motifs financiers ou idéologiques, sont à la merci d’États souhaitant s’ingérer dans les affaires nationales d’autres pays.

Les attaques contre le système judiciaire

Le manque de ressources de la Justice est le plus sûr moyen d’entraver sa performance. Sur ce point, on constate que, en dépit de quelques efforts récents salués par le rapport du Parlement européen en 2024, les ressources de la Justice en France – insuffisantes de façon endémique – sont inférieures à celles de la plupart de ses voisins européens. (La Commission européenne pour l’efficacité de la justice, relevait en 2022 que la France dépensait 72,53 euros par an et par habitant pour son système judiciaire, alors que l’Allemagne y consacrait 141 euros).
Dans les années 1990, de nombreux pays européens mirent en œuvre des réformes visant à accroître la « productivité » des juges88. En contrepartie, la Justice obtenait des garanties ; notamment la création d’organes indépendants des pouvoirs politiques ayant compétence pour le recrutement et la carrière des
intéressés. Ces organismes se voyaient également confier la formation des juges et l’évaluation de la performance des juridictions. Mais, dans plusieurs pays de l’Union, ce mouvement se heurta par la suite à des remises en cause du rôle de la Justice.

Le cas de la Pologne

Sur la période allant de 2015 à 2023, ce pays semble avoir cumulé les atteintes à la Justice. En 1989 la Pologne avait mis en place une Tchèque, en 2015, le premier ministre Andrej Babis possédait une très grande part des médias du pays. En France également, depuis une vingtaine d’années, plusieurs hommes d’affaires investissent dans les médias.
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87. La Directive 2000/31/CE du Parlement européen et du Conseil du 8 juin 2000 relative à certains aspects juridiques des services de la société de l’information, et notamment du commerce électronique, dans le marché intérieur (« directive sur le commerce électronique »), prévoit une quasi-irresponsabilité des hébergeurs de contenus en ligne.
En France, une loi contre la manipulation de l’information a été promulguée en 2018. Elle impose aux opérateurs de plateforme en ligne de prendre des mesures en vue de lutter contre la diffusion de fausses nouvelles susceptibles de troubler l’ordre public ou d’altérer la sincérité d’un scrutin électoral.
88. V. à ce sujet Mieux administrer la justice en interne et dans les pays du Conseil de l’Europe pour mieux juger (MAJICE) – Archive ouverte HAL (archives-ouvertes.fr).
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instance, inspirée de notre Conseil national de la magistrature (Krajowa Rada Sądownictwa), qui avait pour objet d’assurer l’indépendance de la Justice89. Mais à compter de 2015, le gouvernement ultra-conservateur arrivé au pouvoir entama une vague de réformes mettant celles-ci sous le contrôle politique de la majorité au pouvoir.
En 2017, fut votée une loi qui obligeait les juges à déclarer leur affiliation éventuelle, même passée, à une association, une fondation à but non lucratif ou à un parti politique. Les juges n’étaient plus élus par leurs pairs mais par le Parlement et donc sur des critères politiques, et c’est au ministre de la Justice
qu’il appartenait de nommer et de révoquer les présidents des tribunaux.
Le texte abaissait leur âge de départ à la retraite, permettant d’en éliminer un nombre considérable, mais parallèlement, le ministre de la Justice disposait du pouvoir discrétionnaire de prolonger le mandat des juges de la Cour suprême. Selon la Commission européenne90, ces mesures portaient indirectement « atteinte au principe de l’inamovibilité des juges, inhérent à leur indépendance »91.
Au mépris du principe de l’autorité de la chose jugée, une « Chambre extraordinaire » était habilitée à réviser les décisions définitives. Celles-ci pouvaient être annulées dans l’intérêt de la « justice sociale », notion qui par son imprécision, bafouait le principe de prévisibilité du droit.

Le rôle du juge devant l’impuissance du pouvoir politique à protéger l’État de droit

Ces réformes furent votées malgré les avertissements de la Commission européenne. Cette dernière engagea contre le pays la procédure prévue par l’art. 7 du TFUE qui donne la possibilité de sanctionner un État membre ne respectant pas les valeurs énumérées dans le Traité92. Cette procédure fut également lancée en 2018 contre la Hongrie où la Justice était victime des mêmes types de régression.
Cependant aucune n’eut l’effet escompté, car les sanctions requièrent l’unanimité au Conseil, (l’État membre visé ne votant pas), or les États sont réticents à l’idée de créer un précédent dont ils pourraient un jour faire les frais.
Face à l’impuissance de l’Union européenne à apporter une réponse politique à de telles attaques contre l’État de droit, la Cour de Justice semble être le seul recours effectif.
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89. C. Foulquier, « L’indépendance de la justice en Pologne : un recul de l’État de droit qui nous concerne tous », https://www.unilim.fr › omij › 2-billet-omij-c-exp.
90. Avis du 11 décembre 2017.
91. CJUE, 24 juin 2019, Commission européenne contre République de Pologne (aff. C-619/18).
92. « L’Union est fondée sur les valeurs de respect de la dignité humaine, de liberté, de démo-
cratie, d’égalité, de l’état de droit, ainsi que de respect des droits de l’homme, y compris des
droits des personnes appartenant à des minorités » (art. 2 TUE).
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En l’espèce, par une ordonnance du 19 octobre 2018, confirmée en grande chambre après procédure contradictoire le 17 décembre 201893, la Cour de Justice a ordonné à la Pologne non seulement de suspendre la loi mettant à la retraite d’office un nombre important de juges de la Cour suprême, mais également de prendre toute mesure nécessaire afin d’assurer que les juges mis en retraite forcée puissent exercer leurs fonctions au même poste, avec le même statut, les mêmes droits et les mêmes conditions d’emploi que ceux dont ils bénéficiaient avant l’entrée en vigueur de la loi sur la Cour suprême. À la suite de cette décision, les juges concernés furent réinstallés, le 17 décembre 2018, à titre conservatoire.
Le cinquième rapport sur l’État de droit dans l’Union européenne est en demi-teinte. Il salue certes, les efforts de la Pologne pour revenir sur les effets de la réforme judiciaire de 2017, ainsi que ceux concernant les ressources de la Justice en France, Suède et Finlande, mais il pointe le recours aux procédures législatives accélérées en France, en Italie, ou en Estonie. Il souligne, par ailleurs, les dangers liés aux pressions exercées soit par des responsables politiques, soit par des pays tiers, qui jettent le discrédit sur la Justice, notamment en Slovaquie, en Italie et en Espagne (p. 13). Il est à craindre que la France ne soit ajoutée à cette liste dans le prochain rapport !
Les reculs concernant l’indépendance de la Justice et la liberté de la Presse observées dans plusieurs pays ainsi que les menaces dont ces institutions font l’objet, s’accompagnent notamment d’une régression de la lutte contre la corruption qui mine la confiance que leur portaient les citoyens

Les universités, que l’on croyait être le dernier bastion de la liberté d’expression94 sont, tant en Europe qu’aux États-Unis ou en Argentine, elles-aussi la cible d’attaques ou de mesures leur interdisant de facto, de tenir des discours pluralistes95.
Un rapport de 2025 sur l’« indice de liberté académique » donne néanmoins quelques raisons d’être optimiste96. Il constate que « la liberté académique peut
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93. https://curia.europa.eu › juris › document ›.
94. Conseil constitutionnel, décision n° 83-165 du 20 janvier 1984 les fonctions académiques non seulement « permettent » mais aussi « demandent », « dans l’intérêt même du service », de garantir la liberté d’expression des universitaires.
95. Ibid : « La Commission européenne elle-même a cité la Hongrie devant la CJUE, le 7 décembre 2017, au motif que la loi restreignait la liberté de fonctionnement des universités de l’Union européenne et de l’étranger, de manière disproportionnée, notamment au regard de la liberté académique, du droit à l’éducation et de la liberté d’entreprise, toutes libertés inscrites dans la Charte des droits fondamentaux ».
96.https://www.google.com/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=&ved =2ahUKEwi2oPXQ5fCMAxVdaqQEHd4rCb0QFnoECB8QAQ&url=https%3A%2F%2Fwww.lemonde.fr%2Fsciences%2Farticle%2F2025%2F03%2F13%2Fkatrin-kinzelbach-chercheuse-la-vitesse-et-le-nombre-d-attaques-contre-les-universites-americaines-sont-a-couper-le-souffle_6579948_1650684.html&usg=AOvVaw3AfB2UD5nTd1faphp3ZuUH&opi=89978449.
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se rétablir relativement rapidement lorsque les partis ultra conservateurs perdent le pouvoir », comme ce fut le cas en Pologne à partir de 2023.
L’autorité judiciaire a une légitimité institutionnelle. La Constitution l’a conçue comme un garde-fou de la démocratie97, rôle d’autant plus important que l’on connaît aujourd’hui la fragilité de cette dernière. Les attaques récurrentes contre les juges qui masquent en fait une volonté de les bâillonner et de s’affranchir des règles de l’État de droit, les invitent à conserver le rôle qui leur est assigné, celui d’être la vigie de l’État de droit et d’en protéger les valeurs.
Mais le principal acteur de l’État de droit, ce sont les citoyens. Les remises en cause dont il est l’objet sont, à n’en pas douter, elles-aussi réversibles, si elles se heurtent à leur vigilance et à leur résistance. Il faut donc, comme nous y invitait Marguerite Yourcenar, garder « les yeux ouverts » et tenir pour seul acquis que l’État de droit, comme la Justice, est une construction permanente.

Malgré la période d’austérité que traversait la Grèce, la dédicataire de cette étude a fortement œuvré au développement d’un réseau européen de chercheurs ainsi qu’à la mobilité universitaire tout en poursuivant sa remarquable œuvre scientifique. Grâce à son enthousiasme, sa combativité indéfectibles, ses talents de comparatiste et son charisme, elle a su transmettre à des générations d’étudiants grecs et français, son intérêt pour le droit de l’Union européenne, le droit comparé et pour l’importance de l’État de Droit.
Toulouse, le 4 août 2025