(Présentation par Laurent Vivès)
Cet ouvrage remarquable, très complet, bien présenté est mis à la disposition du public par les Éditions de la Cour de Justice de l’Union Européenne. Tout un chacun peut ainsi le consulter sur internet et s’informer sur la question des discriminations.
C’est une référence majeure, avec un gros travail collectif. Nous l’avons ajouté dans notre site, pour qu’il soit à la disposition de nos visiteurs, mais aussi pour l’avoir nous mêmes, » sous la main » et pouvoir y accéder très facilement. Je l’ai déjà consulté à la bibliothèque universitaire de la faculté de droit de Toulouse et j’ai été séduit par la qualité de l’ouvrage. Cependant, il ne s’agit pas de se lancer d’emblée dans la lecture intégrale de ce volumineux « pavé », mais d’y chercher des références et de vérifier des informations (ou des opinions) trouvées au hasard, par ailleurs.
Ce manuel est le fruit de la collaboration entre la Cour Européenne des Droits de l’Homme, l’Agence des droits fondamentaux de l’Union européenne et la Cour de Justice de l’Union Européenne. Il a été achevé en 2018. Des versions actualisées sont prévues
Ci dessous voici la table des matières. Nous essayerons de créer des liens hypertextes permettant d’accéder au sujet recherché sans avoir à feuilleter les pages
Table des matières
AVANT-PROPOS …………………………………………………………………………………………………..… 3
ABRÉVIATIONS ……………………………………………………………………………………………….….. 9
COMMENT UTILISER CE MANUEL ? ………………………………………………………………. 11
1 INTRODUCTION AU DROIT EUROPÉEN EN MATIÈRE DE NON-DISCRIMINATION : CONTEXTE, ÉVOLUTION ET PRINCIPES FONDAMENTAUX …………………. 15
1.1. Contexte et historique du droit européen en matière de non-discrimination ……….… 16
Points clés ……………………………………………………………………………………………………………….. 16
1.1.1. Conseil de l’Europe : évolution du droit de la non-discrimination ..……………………… 18
Point clé ……………………………………………………………………………………………………………….…. 18
1.1.2. Union européenne : évolution du droit de la non-discrimination ……………….…….… 21
Points clés ………………………………………………………………………………………………………………… 21
1.1.3. Le droit européen en matière de non-discrimination et les traités des Nations Unies relatifs aux droits de l’homme ……………………………………………….…………………………………………………… 25
Points clés …………………………………..…………………………………………………………………………… 25
1.2. Qui jouit d’une protection au titre du droit européen en matière de non-discrimination ? . 28
Points clés ………………………………………………..……………………………………………………………… 28
1.3. Le champ d’application de la CEDH : article 14 et Protocole nº 12 ……………………….. 30
Points clés …………………………………………………………………..…………………………………………… 30
1.3.1. Les droits couverts par la CEDH ……………………………………………………………………… 31
1.3.2. Portée des droits consacrés par la CEDH ………………………………………………………….. 32
1.3.3. Protocole nº 12 à la CEDH …………………………………………..…………………………………. 35
1.4. Portée du droit européen en matière de non-discrimination ……………………………..……. 37
Points clés ………………………………………………………………………………………………………………… 37
2 CATÉGORIES DE DISCRIMINATION …………….……….…………………………………….. 43
Point clé ………………………………………………………………………………………………………..…………. 46
2.1. Discrimination directe …………………………………………………………………………..……………. 47
Points clés ………………………………………………………………………………………………………………… 47
2.1.1. Un traitement moins favorable ……………………………………….………………………………… 48
2.1.2. Un élément de comparaison …………………………………………………………………………….. 48
2.1.3. Causalité …………………………………………………………………………………….…………………… 54
2.1.4. Discrimination par association …………………………………………………………………….……. 56
2.2. Discrimination indirecte …………………………………………………………..…………………………. 58
Points clés ………………………………………………………………………………………………………………… 58
2.2.1. Une disposition, un critère ou une pratique apparemment neutre ………………….……. 59
2.2.2. Un effet nettement plus défavorable sur un groupe protégé …………………………………. 62
2.2.3. Un élément de comparaison ……………………………………………………..………… ………….. 64
2.3. Discrimination multiple et intersectionnelle ………………………………………………………….. 66
Points clés …………………………………………………..…………………………..………………………………… 66
2.4. Harcèlement et injonction à pratiquer une discrimination …………………………….……….. 71
2.4.1. Le harcèlement et l’injonction à pratiquer une discrimination au regard des directives de l’Union
européenne relatives à la non-discrimination … 71
Point clé ………………………………………………………………………………………………………..…………. 71
2.4.2. Le harcèlement et l’injonction à pratiquer une discrimination au regard de la Convention européenne des droits de l’homme et de la Charte sociale européenne … 75
2.5. Mesures spéciales ou spécifiques …………………………………………………………..……………….. 78
Points clés ……………………………………………………………………………………..…………………………… 78
2.6. Crimes de haine …………………………………………………………………….……………………………… 91
Point clé ………………………………………………………………………………..……………………………………. 91
2.7. Discours de haine …………………………………………………..……………………………………………… 97
Point clé ……………………………………………………………………………..………………………………………. 97
3 MOTIFS SUSCEPTIBLES DE JUSTIFIER UN TRAITEMENT MOINS FAVORABLE ADMIS PAR LE DROIT EUROPÉEN EN MATIÈRE DE NON-DISCRIMINATION 103
3.1. Application de la justification objective dans le cadre de la CEDH ……………………………. 105
Points clés ……………………………………………………………………………………………………………………. 105
3.2. Application de la justification objective dans le cadre du droit de l’UE ……………………….. 106
Point clé ………………………………………………………………..…………………………………………………….. 106
3.3. Motifs de justification spécifiques dans le droit de l’UE …………………………………………….. 108
Points clés ……………………………………………………………………………………………………………………. 108
3.3.1. L’exigence professionnelle essentielle ……………………………………………..……………………… 110
3.3.2. Les institutions religieuses …………………………………………………………….……………………… 116
3.3.3. Les exceptions fondées sur l’âge …………………………………………………………………………….. 117
4 SÉLECTION DE CARACTÉRISTIQUES PROTÉGÉES …………………………..……………125
Point clé ……………………………………………………………………………………………………….………………. 129
4.1. Emploi …………………………………………………………………………………………………………………… 129
4.2. Accès au régime de prévoyance sociale et à la sécurité sociale ………………………………………. 139
4.3. Éducation …………………………………………………………………………………………..………………..… 147
4.4. Accès à la fourniture de biens et de services, y compris le logement …………………….……… 150
4.5. Accès à la justice ………………………………………………………………………………………………….…. 157
4.6. Sphère « personnelle » : vie privée et familiale, adoption, domicile et mariage…………..… 160
4.7. Participation à la vie politique : liberté d’expression, de réunion et d’association,
et élections libres. …………………………168
4.8. Matières relevant du droit pénal …………………………………………………………………………….…171
5 CARACTÉRISTIQUES PROTÉGÉES ……….…………………………………..……………………. 175
Points clés ……………………………………………………………………………………………..……………………. 180
5.1. Sexe …………………………………………………………………………………………………………….……….. 182
5.2. Identité de genre ………………………………………………………………………………..………………….. 193
Points clés ……………………………………………………………………………………………………………………. 193
5.3. Orientation sexuelle ……………………………………………………………………………………………….. 198
5.4. Handicap ………………………………………………………………………………………………………………. 205
5.5. Âge ……………………………………………………………………………………………….………………………. 213
5.6. Origine ethnique ou raciale, couleur, appartenance à une minorité nationale ……………… 220
5.7. Nationalité ou origine nationale ……………………………………..……………………………………….. 227
Points clés ……………………………………………………………………………..……………………………………… 227
5.8. Religion ou convictions ………………………………………………………………………………………….. 236
5.9. Origine sociale, naissance et fortune ……………………………………………….………………………… 243
5.10. Langue …………………………………………………………………………………………………………………. 245
5.11. Opinion politique ou autre ……………………………………………….…………………………………… 250
5.12. « Toute autre situation » ………………………………………………………………………………………. 252
6 QUESTIONS DE PROCÉDURE DANS LE DROIT DE LA NON-DISCRIMINATION 257
Points clés ……………………………………………………………………………………………………………………… 258
6.1. Renversement de la charge de la preuve ……………………………………….……………………………. 260
6.2. Circonstances non pertinentes pour conclure à l’existence d’une discrimination …………… 268
6.3. Rôle des statistiques et autres données ……………………………………………….………………………. 271
6.4. Application du droit relatif à la non-discrimination ……………………………………………………. 279
Points clés …………………………………………………………………………………………..…………………………. 279
JURISPRUDENCE …………………………………………………………………………………..………………….. 283
INDEX ………………………………………………………………………………………………………..……………….. 305
LISTE DES TEXTES JURIDIQUES ………………………………………………….………………………….. 323
REMARQUES RELATIVES AUX CITATIONS ……………………………………………………….….. 325
Nous avons choisi quelques extraits qui nous sont apparus les plus proches de nos préoccupations actuelles en matière de discrimination. Voici notre sélection :
1 – Portée du droit européen en matière de non-discrimination :
Les points clés
L’interdiction de la discrimination consacrée par le droit de l’UE en matière de non-discrimination est autonome mais limitée à certains domaines spécifiques.
- L’article 20 de la Charte des droits fondamentaux confirme que toutes les personnes sont égales en droit ; l’article 21 interdit toute forme de discrimination pour une liste de motifs non exhaustive.
- Le principe de non-discrimination ne peut s’appliquer que dans les cas qui relèvent du champ d’application du droit de l’UE.
- La portée de la protection contre la discrimination prévue par les directives de l’UE relatives à la non-discrimination n’est pas uniforme :
– la protection contre les discriminations fondées sur l’origine ethnique ou raciale est la plus étendue puisqu’elle couvre l’accès à l’emploi, aux systèmes de prévoyance sociale, et aux biens et aux services ;
– la discrimination fondée sur le sexe est prohibée en matière d’accès à l’emploi, à la sécurité sociale (domaine plus limité que celui de la prévoyance sociale), et aux biens et services ;
– la protection offerte relativement à l’orientation sexuelle, au handicap, à l’âge et à la religion ou aux convictions se limite, à l’heure actuelle, au domaine de l’accès à l’emploi
2 – Catégories de discrimination
Point clé :
Il y a discrimination lorsqu’une personne est, à certains égards, désavantagée sur le fondement d’un ou plusieurs motifs protégés.
2.1. Discrimination directe
Points clés :
Une discrimination directe se produit lorsqu’une personne est traitée de manière moins favorable qu’une autre ne l’est en raison de « motifs de discrimination prohibés ».
Une discrimination directe se produit lorsqu’une personne est traitée de manière moins favorable qu’une autre ne l’est en raison de « motifs de discrimination prohibés ». Pour déterminer si le traitement critiqué était « moins favorable », il faut le comparer à celui réservé à une autre personne placée dans une situation similaire mais ne présentant pas la caractéristique en question. Les instances européennes et nationales ont reconnu la notion de discrimination par association, laquelle survient lorsqu’un individu est traité de manière moins favorable du fait de son association avec un autre individu possédant une « caractéristique protégée ».
2.1.2. Un élément de comparaison
Le traitement moins favorable peut être établi en procédant à une comparaison avec une personne placée dans une situation comparable. Un grief tiré d’une « faible » rémunération ne constitue pas une allégation de discrimination, à moins qu’il ne puisse être démontré que la rémunération est inférieure à celle octroyée à une autre personne engagée par le même employeur pour effectuer une tâche comparable. C’est pourquoi, pour déterminer si une personne a effectivement été traitée de manière moins favorable, il est indispensable de disposer d’un « élément de comparaison » approprié, c’est-à-dire d’une personne qui se trouve dans des circonstances matériellement similaires, la principale différence entre les deux personnes comparées étant la caractéristique protégée par le droit de la non-discrimination. La preuve de l’existence d’un élément de comparaison n’est pas toujours sujette à débat, et il est possible qu’une discrimination soit établie sans que cette question soit évoquée explicitement.
En ce qui concerne le droit de l’UE, la CJUE a été amenée, dans un certain nombre d’affaires, à procéder à une analyse détaillée pour déterminer si deux groupes pouvaient être considérés comme comparables.
Les diverses caractéristiques protégées par le droit européen en matière de non-discrimination sont : le sexe, l’identité de genre, l’orientation sexuelle, le handicap, l’âge, l’origine ethnique ou raciale, l’origine nationale, et la religion ou les convictions.
2.1.3. Causalité
Pour déterminer la causalité de la discrimination, il est nécessaire d’établir un lien de causalité entre le traitement moins favorable et la caractéristique protégée. Pour déterminer si cette exigence est satisfaite, il convient de se poser la question suivante : la personne concernée aurait-elle été traitée de manière moins favorable si elle avait été de sexe différent ou d’une origine différente, si elle avait eu un autre âge ou si elle n’avait pas présenté une particularité correspondant à l’une quelconque des autres caractéristiques protégées ? Si la réponse à cette question est positive, il peut être clairement établi que le traitement moins favorable est imputable à la caractéristique en cause.
La règle ou la pratique appliquée n’impose pas nécessairement de mentionner de façon explicite la « caractéristique protégée », dès lors qu’il est fait référence à un autre facteur indissociable de la caractéristique en question. Pour savoir si une discrimination directe a eu lieu, il convient, en substance, de déterminer si le traitement moins favorable se fonde sur une « caractéristique
protégée » qui ne peut pas être distinguée du facteur particulier faisant l’objet de la plainte.
2.1.4. Discrimination par association
La CJUE interprète largement la portée des « caractéristiques protégées ». Elle considère
par exemple qu’il peut y avoir « discrimination par association » lorsque la victime de la
discrimination n’est pas elle-même la personne qui présente la caractéristique protégée
concernée, et elle retient parfois une interprétation abstraite de la caractéristique en cause. C’est pourquoi il est impératif que les professionnels du droit procèdent à une analyse détaillée des motifs sous-jacents au « traitement moins favorable » et recherchent des éléments aptes à démontrer que la caractéristique protégée est, directement ou indirectement, à l’origine de ce traitement.
2.2. Discrimination indirecte
Point clés :
- Une discrimination indirecte se produit lorsqu’une disposition apparemment neutre entraîne un désavantage pour une personne ou un groupe de personnes présentant les mêmes caractéristiques.
- Il doit être démontré qu’une décision désavantage un groupe par rapport à un autre.
Tant le droit de l’UE que le droit du CdE reconnaissent que l’interdiction des différences de traitement entre des personnes se trouvant dans des situations comparables ne sera probablement pas suffisante pour parvenir à une égalité de fait. Dans certaines circonstances, le fait d’appliquer un traitement identique à des personnes se trouvant dans des situations différentes peut entraîner un désavantage particulier pour certaines personnes. Dans ce cas, ce n’est pas le traitement qui diffère, mais plutôt les effets de ce traitement, lesquels seront ressentis différemment par des personnes présentant des caractéristiques différentes. L’idée que les situations différentes doivent être traitées différemment a été intégrée dans la notion de discrimination indirecte.
En ce qui concerne le droit de l’UE, l’article 2, paragraphe 2, point b), de la directive sur l’égalité raciale dispose qu’« une discrimination indirecte se produit lorsqu’une disposition, un critère ou une pratique apparemment neutre est susceptible d’entraîner un désavantage particulier pour des personnes d’une race ou d’une origine ethnique donnée par rapport à d’autres personnes »
Pour ce qui est de la CSE, le CEDS a jugé que « les formes de discrimination indirecte sont celles que peuvent révéler soit les traitements inappropriés de certaines situations, soit l’inégal accès des personnes
placées dans ces situations et des autres citoyens aux divers avantages collectifs ».
Il convient toutefois de faire observer que tant la discrimination directe que la discrimination indirecte donnent lieu à une différence de traitement dans des situations comparables. Par exemple, une femme pourrait être exclue d’un emploi soit parce que l’employeur ne souhaite pas engager des femmes (discrimination directe), soit parce que les conditions requises pour occuper ledit emploi sont formulées de façon telle que la majorité des femmes ne seraient pas en mesure d’y satisfaire (discrimination indirecte). Dans certains cas, la distinction est plus théorique et il peut être difficile de déterminer si la situation en cause constitue une discrimination directe ou indirecte
2.2.1. Une disposition, un critère ou une pratique apparemment neutre
La première condition à prendre en considération dans le cas de la discrimination indirecte est l’existence d’une disposition, d’un critère ou d’une pratique apparemment neutre. En d’autres termes, il doit exister une exigence quelconque appliquée à tous, ainsi qu’illustrée par les exemples ci-après.
2.2.2. Un effet nettement plus défavorable sur un groupe protégé
La deuxième condition à prendre en considération est la situation particulièrement désavantageuse dans laquelle la disposition, le critère ou la pratique apparemment neutre place un « groupe de personnes protégé ». Ainsi, la discrimination indirecte diffère de la discrimination directe en ce que l’attention ne se concentre plus sur l’existence d’un traitement différencié mais sur celle d’effets différenciés.
Lors de l’examen des preuves statistiques attestant que le « groupe protégé » est affecté de manière négative et disproportionnée par rapport à d’autres personnes se trouvant dans une situation comparable, la CJUE et la CouEDH s’efforcent de trouver des éléments de nature à démontrer qu’une proportion particulièrement élevée de personnes concernées par cet effet négatif est constituée d’individus appartenant à ce « groupe protégé ». Par exemple, dans l’affaire Di Trizio c. Suisse115, la CouEDH s’est appuyée sur des statistiques révélant que 97 % des personnes touchées par la méthode appliquée pour calculer le montant des prestations d’invalidité étaient des femmes qui souhaitaient réduire leur temps de travail après la naissance d’un enfant. Pour l’heure, nous nous limiterons à faire référence aux expressions utilisées par la CJUE en matière de discrimination fondée sur le sexe, telles que l’avocat général Léger les a répertoriées dans ses conclusions relatives à l’affaire Nolte : « Pour être présumée discriminatoire, la mesure doit frapper « …un nombre beaucoup plus élevé de femmes que d’hommes… » [Rinner- Kühn116], ou un « …pourcentage considérablement plus faible d’hommes que de femmes… » [Nimz117, Kowalska118] ou « …un pourcentage beaucoup plus élevé de femmes que d’hommes… » [De Weerd119]. »
2.2.3. Un élément de comparaison
Tout comme dans les affaires relatives à une discrimination directe, la juridiction saisie d’un cas de discrimination indirecte devra trouver un « élément de comparaison » pour être à même de déterminer si l’effet de la disposition, du critère ou de la pratique en cause est nettement plus préjudiciable que celui affectant d’autres personnes placées dans une situation comparable. Dans les
deux cas, les juridictions saisies compareront, par exemple, les hommes aux femmes, les couples homosexuels aux couples hétérosexuels, les personnes ayant un handicap aux personnes qui n’ont pas de handicap.
Il est toutefois nécessaire, aux fins d’établir une discrimination indirecte, de prouver l’existence de deux groupes : un groupe qui serait avantagé et un autre qui serait désavantagé par la mesure litigieuse. Généralement, le groupe désavantagé ne se compose pas exclusivement de personnes présentant des caractéristiques protégées. Par exemple, les salariés à temps partiel désavantagés par une certaine disposition sont principalement des femmes, mais des hommes peuvent aussi être concernés. En revanche, les personnes présentant une certaine caractéristique ne sont pas toutes désavantagées.
Par exemple, le fait d’exiger la parfaite connaissance d’une langue pour avoir accès à un emploi désavantagera principalement les candidats étrangers, mais il est possible que certains parmi ceux-ci soient en mesure de satisfaire à cette exigence. Dans les cas où un critère officiellement neutre touchait un groupe dans son ensemble, la CJUE a conclu à l’existence d’une discrimination directe.
2.3. Discrimination multiple et intersectionnelle
Points clés :
Aborder la discrimination sous l’angle d’un seul motif ne permet pas d’appréhender les différentes manifestations de l’inégalité de traitement de façon adéquate.
La « discrimination intersectionnelle » désigne une situation où plusieurs motifs agissent et interagissent les uns avec les autres en même temps, d’une manière telle qu’ils sont inséparables et donnent lieu à des types de discrimination particuliers.
La « discrimination multiple » désigne une discrimination dans laquelle plusieurs motifs agissent séparément.
Les personnes d’origine différente sont souvent confrontées à la discrimination multiple, car chaque individu a un âge, un genre, une origine ethnique, une orientation sexuelle, une conviction ou une religion ; chacun se trouve dans un état de santé spécifique ou est susceptible d’être touché par un handicap. Aucun groupe répondant à une caractéristique spécifique n’est homogène. Chaque personne possède un ensemble unique de caractéristiques, qui influent sur ses relations avec les autres, et conduisent parfois à la domination de certains sur d’autres.
Il est de plus en plus largement admis qu’il n’est pas possible d’appréhender et de combattre de façon adéquate les différentes manifestations de l’inégalité de traitement auxquelles les individus sont confrontés au quotidien en abordant la discrimination sous l’angle d’un seul motif.
Il n’existe pas de terminologie bien arrêtée, et les termes « discrimination multiple », « discrimination cumulative », « discrimination composée », « discrimination combinée » et « discrimination intersectionnelle » sont souvent utilisés indifféremment, bien qu’ils correspondent à des notions légèrement différentes.
Le plus souvent, la « discrimination multiple » désigne une discrimination dans laquelle plusieurs motifs agissent séparément, tandis que la « discrimination intersectionnelle » désigne une situation où plusieurs motifs agissent et interagissent les uns avec les autres en même temps d’une manière telle qu’ils sont inséparables et donnent lieu à des types de discrimination particuliers.
L’article 14 de la CEDH et l’article 1er du Protocole nº 12 interdisent la discrimination pour de nombreux motifs. Il est donc possible, en théorie, de déposer plainte pour plusieurs motifs. En outre, la liste des motifs de discrimination n’étant pas exhaustive, la CouEDH est libre de l’élargir et d’y insérer des motifs qui n’y sont pas mentionnés expressément. Toutefois, la Cour n’emploie pas les termes « discrimination multiple » ou « discrimination intersectionnelle ».
Dans sa jurisprudence plus récente, la CouEDH semble reconnaître tacitement le phénomène de la discrimination intersectionnelle, ainsi que le lui demandent d’ailleurs régulièrement différents tiers intervenants. Elle adopte clairement une approche conjointe, mais sans utiliser pour autant les termes « discrimination multiple » ou « discrimination intersectionnelle ».
La seule mention de la discrimination multiple que l’on trouve actuellement dans le droit de l’UE apparaît dans les considérants de la directive sur l’égalité raciale (2000/43/CE) et de la directive sur l’égalité de traitement en matière d’emploi et de travail (2000/78/CE), qui constatent simplement que « les femmes sont souvent victimes de discriminations multiples ».
À l’instar de l’article 14 de la CEDH, l’article 21 de la Charte des droits fondamentaux présente une liste de motifs de discrimination qui n’est pas exhaustive. En revanche, il est impossible d’élargir les motifs de discrimination protégés par le droit dérivé de l’UE, car la liste des motifs couverts par les
directives relatives à l’égalité est, elle, exhaustive. La CJUE a rappelé à maintes occasions qu’il n’était pas en son pouvoir d’élargir ces motifs131 et, jusqu’à présent, elle n’a pas invoqué les articles 20 ou 21 de la Charte des droits fondamentaux pour changer de position. Il serait donc impossible de créer de nouveaux motifs afin de refléter les formes de discrimination auxquelles sont confrontés certains
groupes, notamment les femmes noires.
En ce qui concerne le droit de l’UE, bien que la discrimination puisse effectivement être fondée sur plusieurs motifs protégés, la CJUE a considéré qu’il n’y avait pas lieu de créer une nouvelle catégorie de discrimination consistant en une combinaison de plusieurs de ces motifs.
S’agissant du droit international, le Comité pour l’élimination de la discrimination à l’égard des femmes (Comité CEDAW) reconnaît officiellement l’intersectionnalité comme un concept pertinent pour appréhender la portée de l’obligation d’élimination de la discrimination faite aux États parties. Le Comité a déclaré :
« Les États parties doivent prévoir légalement ces formes superposées de discrimination et l’effet cumulé de leurs conséquences négatives pour les intéressés, et ils doivent les interdire. »
2.4. Harcèlement et injonction à pratiquer une discrimination
2.4.1. Le harcèlement et l’injonction à pratiquer une discrimination au regard des directives de l’Union européenne relatives à la non-discrimination
Point clé : Le harcèlement est une manifestation particulière de discrimination directe, traitée
séparément dans le droit de l’UE.
Les interdictions du harcèlement et de l’injonction à pratiquer une discrimination ont été introduites dans le droit de l’Union européenne en matière de non-discrimination dans le but d’offrir une protection plus étendue.
Dans le cadre des directives de l’Union européenne relatives à la non-discrimination, le harcèlement constitue un type spécifique de discrimination.
Alors qu’il était considéré auparavant comme une manifestation particulière de discrimination directe, il fait l’objet d’une rubrique distincte dans les directives précitées, davantage en raison de la nécessité de mettre l’accent sur cette forme particulièrement néfaste de traitement discriminatoire, qu’à la suite d’un changement de pensée conceptuelle.
Dans ce domaine, l’approche tant objective que subjective du droit de l’UE fait preuve de flexibilité. En premier lieu, c’est la manière dont la victime perçoit le traitement qu’elle a subi qui sert de base pour établir si celui-ci constitue un cas 133 ONU, Comité pour l’élimination de la discrimination à l’égard des femmes (2010), Recommandation générale nº 28 concernant les obligations fondamentales des États parties découlant de l’article 2 de la Convention sur l’élimination de toutes les formes de discrimination à l’égard des femmes, CEDAW/C/GC/28, 16 décembre 2010, para. 18.
Comme l’a indiqué la Commission Européenne dans l’exposé des motifs joint à ses propositions de directive sur l’égalité de traitement en matière d’emploi et de travail et de directive sur l’égalité raciale, le harcèlement peut prendre différentes formes « qui vont des paroles et des gestes à la production, l’affichage ou la diffusion d’écrits, d’images ou d’autres matériels » pour autant qu’il soit de nature grave.
Dans l’affaire S. Coleman c. Attridge Law et Steve Law136, la CJUE a jugé que l’interdiction du harcèlement ne se limitait pas à la seule personne présentant certaines caractéristiques et que, dès lors, la mère d’un enfant handicapé, par exemple, était également protégée. Une interprétation de la notion de « harcèlement » apparaît également dans la jurisprudence du Tribunal de la fonction publique de l’Union européenne (ci-après le « TFP »)137, qui a pour mission de trancher, en première instance, les litiges impliquant la fonction publique de l’Union européenne. Celui-ci a expliqué que, pour que le comportement soit considéré comme constitutif d’un harcèlement, il doit être perçu comme excessif et critiquable par un observateur raisonnable, doté d’une sensibilité normale et placé dans les mêmes conditions.
En outre, renvoyant à la définition du « harcèlement » énoncée dans la directive sur l’égalité de traitement en matière d’emploi et de travail (2000/78/CE), le TFP a souligné que la condition selon laquelle le harcèlement doit avoir « pour objet ou pour effet de porter atteinte à la dignité d’une personne » implique qu’il n’est pas nécessaire que le harceleur ait entendu discréditer la victime ou dégrader délibérément ses conditions de travail. Il suffit seulement que ses agissements, dès lors qu’ils ont été commis volontairement, aient entraîné objectivement de telles conséquences. Le TFP a conclu que l’évaluation du rendement d’un fonctionnaire par un chef de service, même si elle est critique, ne saurait être considérée comme du harcèlement. Des observations négatives adressées à un agent ne portent pas pour autant atteinte à sa personnalité, à sa dignité ou à son intégrité lorsqu’elles sont formulées en des termes mesurés et ne reposent pas sur des accusations abusives et dénuées de tout lien avec des faits objectifs. Il a également estimé que le refus d’accorder des congés annuels en vue d’assurer le bon fonctionnement du service ne pouvait être considéré, en tant que tel, comme une manifestation de harcèlement moral.
Les directives relatives à l’égalité de traitement entre hommes et femmes décrivent le harcèlement sexuel comme un type particulier de discrimination, correspondant à un « comportement non désiré à connotation sexuelle, s’exprimant physiquement, verbalement ou non verbalement ». D’après une enquête sur la violence à l’égard des femmes menée à l’échelle de l’UE par la FRA, 75 % des femmes exerçant une profession qualifiée ou occupant un poste supérieur ont été victimes de harcèlement sexuel, et une femme sur dix a fait l’objet d’une traque furtive ou de harcèlement sexuel par le biais des nouvelles technologies.
Cette définition rend superflue la nécessité de trouver un élément de comparaison pour établir la preuve du harcèlement. Elle reflète essentiellement le fait que le harcèlement est un comportement répréhensible en soi, en raison de la forme qu’il revêt (violence physique, verbale ou non verbale) et de l’effet potentiel qu’il peut avoir (atteinte à la dignité d’une personne).
Les juridictions nationales se chargent généralement d’établir les aspects factuels d’une affaire pour déterminer si un comportement peut être qualifié de harcèlement, avant de saisir la CJUE. C’est pourquoi les deux exemples d’affaires cités ci-après ont été tirés de la jurisprudence nationale.
En vertu des directives relatives à la non-discrimination, le harcèlement doit être considéré comme une forme de discrimination et/ou de créer un environnement intimidant, hostile, dégradant, humiliant ou offensant.
2.4.2. Le harcèlement et l’injonction à pratiquer une discrimination au regard de la Convention européenne des droits de l’homme et de la Charte sociale européenne.
Bien que la CEDH ne contienne pas de disposition interdisant spécifiquement le harcèlement ou l’injonction à pratiquer une discrimination, elle consacre des droits prohibant ces pratiques. Le harcèlement peut toutefois relever du droit au respect de la vie privée et familiale (protégé au titre de l’article 8 de la Convention) ou du droit à ne pas être soumis à des peines ou traitements inhumains ou dégradants (consacré par l’article 3). L’injonction à pratiquer la discrimination peut, selon le contexte, être examinée au regard d’autres dispositions, telles que l’article 9, qui garantit la liberté de pensée, de conscience et de religion, et l’article 11, qui traite de la liberté de réunion et d’association. Lorsque ces actes présentent un caractère discriminatoire, la CouEDH examine les allégations de violation des
dispositions de la Convention susmentionnées soit isolément, soit au regard de l’article 14, qui interdit la discrimination.
L’article 26, paragraphe 2, de la CSE établit un droit à la protection contre le harcèlement générateur d’un environnement de travail hostile lié à une caractéristique spécifique d’une personne. L’employeur doit pouvoir être tenu pour responsable des faits de harcèlement liés au travail, ou qui se produisent dans des locaux dont il est responsable, même lorsque ces faits impliquent, soit en tant que défendeur, soit en tant que victime, un tiers ne faisant pas partie de son personnel, par exemple un sous-traitant indépendant, un travailleur indépendant, un visiteur, un client, etc.
2.5. Mesures spéciales ou spécifiques
Points clés : Les expressions « mesures spéciales » et « mesures spécifiques » peuvent être utilisées pour désigner les dispositions adoptées en vue de remédier aux désavantages dont des personnes présentant une caractéristique protégée ont été victimes dans le passé. Lorsque ces mesures se révèlent proportionnées, elles peuvent constituer une justification de la discrimination.
Il ne suffit pas toujours, pour garantir l’égalité dans les faits, de s’abstenir de tout traitement discriminatoire. Dans certaines situations, les gouvernements, les employeurs et les fournisseurs de services doivent prendre des mesures pour adapter leurs règles et pratiques de sorte que celles-ci tiennent compte des différences entre les personnes.
Autrement dit, ils doivent modifier en conséquence leurs politiques et dispositions actuelles. Pour désigner les actions à entreprendre en ce sens, les textes juridiques des Nations Unies font référence à des « mesures spéciales », tandis que les directives de l’UE utilisent les expressions « mesures spécifiques » ou « action positive ». La CouEDH parle, elle, d’« obligations positives ». En prenant des mesures spéciales, les gouvernements peuvent garantir une « égalité réelle », c’est-à-dire une égalité d’accès aux prestations disponibles dans la société, plutôt qu’une « égalité formelle ».
Lorsqu’ils ne s’interrogent pas sur l’opportunité de prendre des mesures spéciales, les gouvernements, les employeurs et les fournisseurs de services accentuent le risque que leurs règles et pratiques soient source de discrimination indirecte.
Afin de s’assurer que chacun puisse jouir de ses droits en toute équité, les gouvernements, les employeurs et les fournisseurs de services peuvent être amenés à prendre des mesures spéciales ou spécifiques pour adapter leurs dispositions et pratiques aux personnes présentant des caractéristiques particulières.
En ce qui concerne le droit international, les orientations définies par plusieurs organes de surveillance chargés d’interpréter les traités des Nations Unies relatifs aux droits de l’homme ont contribué à renforcer le caractère licite des mesures positives adoptées en faveur des groupes défavorisés. Ces mesures doivent être adaptées à la situation à laquelle il convient de remédier, légitimes et nécessaires
dans une société démocratique. Elles doivent également respecter les principes d’équité et de proportionnalité, être temporaires, et ne doivent pas être maintenues en vigueur une fois atteints les objectifs auxquels elles répondaient.
Le Comité des Nations Unies pour l’élimination de la discrimination raciale a ainsi précisé que, pour être admissibles, ces mesures doivent avoir pour seule finalité d’éliminer les inégalités existantes et de prévenir des déséquilibres futurs. Les États parties doivent sensibiliser le grand public à l’importance des mesures spéciales axées sur la situation des victimes de discrimination raciale, en particulier de la discrimination due à des facteurs historiques. Le Comité a fait observer à cet égard que pour combattre la discrimination structurelle à l’égard des personnes d’ascendance africaine, il importe d’adopter d’urgence des mesures spéciales.
Le Comité des Nations Unies pour l’élimination de la discrimination raciale a attiré l’attention sur le fait que traiter de manière égale des personnes ou des groupes dont la situation est objectivement différente constitue une discrimination de fait.
Il a indiqué par ailleurs qu’il était important que ces mesures soient fondées sur une évaluation réaliste de la situation actuelle des personnes et communautés concernées, notamment des données exactes ventilées, et après consultation de ces communautés.
Le Comité des droits de l’homme des Nations Unies a fait observer que l’application du principe d’égalité suppose parfois de la part des États parties l’adoption de mesures visant à atténuer ou à supprimer les conditions qui font naître ou perpétuent la discrimination. Lorsque « la situation générale de certains groupes de population empêche ou compromet leur jouissance des droits de
l’homme, l’État doit prendre des mesures spéciales pour corriger cette situation.
Ces mesures peuvent consister à accorder temporairement un traitement préférentiel dans des domaines spécifiques aux groupes en question par rapport au reste de la population. Cependant, tant que ces mesures sont nécessaires pour remédier à une discrimination de fait, il s’agit d’une différenciation légitime au regard du Pacte. »
Le Comité des Nations Unies pour l’élimination de la discrimination à l’égard des femmes a établi que les « mesures spéciales temporaires » pouvaient couvrir, entre autres, « le traitement préférentiel, le recrutement, l’embauche et la promotion ciblés, les objectifs chiffrés assortis de délais, et les contingentements ». La jurisprudence de la CJUE, quant à elle, a mis l’accent sur la nécessité d’apprécier de façon rigoureuse la proportionnalité de ces mesures.
Le droit de l’UE, par la voie des directives de l’Union relatives à la non- discrimination, prévoit expressément la possibilité de prendre des mesures d’action positive. Ces directives disposent en effet que : « Pour assurer la pleine égalité dans la pratique, le principe de l’égalité de traitement n’empêche pas un État membre de maintenir ou d’adopter des mesures spécifiques destinées à prévenir ou à compenser des désavantages liés à [une caractéristique protégée]. »
En outre, la Charte des droits fondamentaux de l’UE affirme que certains groupes doivent bénéficier d’une protection spéciale, à savoir : les hommes et les femmes (article 23), les enfants (article 24), les personnes âgées (article 25) et les personnes handicapées (article 26).
Dans le droit de l’UE, les mesures spécifiques constituent également une justification du traitement différencié en vertu des directives relatives à la non-discrimination et de la jurisprudence de la CJUE, et elles peuvent aussi se justifier au titre de l’« exigence professionnelle essentielle et déterminante », qui
sera abordée à la section 3.3.1.
Les principales affaires concernant des mesures spéciales que la CJUE a eu à connaître avaient pour objet l’égalité entre les hommes et les femmes. Il s’agit, plus précisément, des affaires Kalanke163, Marschall164 et Abrahamsson165. Ces affaires définissent, à elles trois, les limites dans lesquelles l’adoption de mesures spéciales peut être admise pour compenser les désavantages dont des femmes
travailleuses ont été victimes au cours du temps dans ces affaires particulières.
Lorsqu’ils sont confrontés à une question relative à des mesures spécifiques adoptées au titre des directives de l’UE relatives à la non-discrimination, les professionnels du droit doivent accorder une attention extrême à l’« action » mise en place pour favoriser un groupe particulier de personnes. Il ressort clairement de la jurisprudence de la CJUE mentionnée ci-dessus que l’adoption de mesures
spécifiques doit constituer l’ultime recours. Lorsqu’ils sont amenés à traiter une affaire liée à des mesures spécifiques, les praticiens et les magistrats doivent s’assurer que toutes les candidatures examinées par l’employeur concerné, y compris celles qui ne sont pas visées par la disposition instaurant les mesures en cause, sont évaluées de façon objective et équitable pour le poste en question.
L’application de mesures spécifiques n’est admise qu’à la condition qu’une évaluation objective des candidats ait permis d’en identifier plusieurs – notamment des candidats appartenant au groupe spécifiquement visé – disposant de compétences égales pour assumer le poste à pourvoir. C’est seulement en pareilles circonstances qu’un membre du groupe visé, sélectionné en raison de la discrimination exercée dans le passé, peut être choisi de préférence à un autre candidat n’appartenant pas au groupe concerné.
L’article 26, paragraphe 2, de la CSE établit un droit à la protection contre le harcèlement générateur d’un environnement de travail hostile lié à une caractéristique spécifique d’une personne. L’employeur doit pouvoir être tenu pour responsable des faits de harcèlement liés au travail, ou qui se produisent dans des locaux dont il est responsable, même lorsque ces faits impliquent, soit en tant que défendeur, soit en tant que victime, un tiers ne faisant pas partie de son personnel, par exemple un sous-traitant indépendant, un travailleur indépendant, un visiteur, un client, etc.
Pour le moment nous arrêtons là notre entreprise, car elle est très consommatrice d’énergie. Nous y reviendrons au fur et à mesure de nos préoccupation et de notre temps libre. Cependant, pour ceux qui sont intéressés à poursuivre la consultation de l’ouvrage, elle est à disposition ci dessous, vous pouvez lire des morceaux ou télécharger la totalité de l’ouvrage
Voici le fichier PDF de la version 2018 du :
Manuel Européen en matière de Discrimination
Justice Européenne : égalité et non discrimination 